防卫限度判断中的利益衡量.PDF

　　防卫限度判断中的利益衡量 徐 　 成  内容提要：在防卫限度判断的学说中，利益衡量是基本相适应说的核心内涵。既有 研究从正当防卫的法理根据出发，对基本相适应说进行了全方位批判，并试图排除 利益衡量在防卫限度判断中的应用。排斥利益衡量的做法，不仅难以体现正当防卫 制度的法理基础，还会造成论者的主张自相矛盾，因而不具备合理性。正当防卫的 法理根据与防卫限度判断是两个不同层面的问题，应当区别对待。根据宪法关于公 民权利的规定，可以推知在防卫限度的判断中利益衡量具有必要性。因此，应当从 “防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最低手段”以及 “法益关系是否失衡”两 个方面，判断防卫行为是否过当。对于利益均衡性的判断，应当以法益位阶为核心 进行综合分析。构成防卫过当的行为人，要么成立过失犯，减轻或者免除处罚；要 么不成立犯罪，不承担刑事责任。 关键词：正当防卫　防卫限度　利益衡量　法益位阶 一、问题的提出：利益衡量的虚化 　　作为司法实践中最容易引发争议的传统难题之一，正当防卫的限度条件及其判断标准， 一直受到学界的关注。总体来看，有关防卫限度判断标准的学说主要有两种：基本相适应 说和必需说。根据基本相适应说，判断防卫行为是否超过必要限度，应当比较防卫行为与 不法侵害在手段、方式、后果等方面的强度。而根据必需说，只要防卫行为对于制止不法 侵害是必要的，即便造成严重损害结果，也不构成防卫过当。 　　不难发现，判断防卫限度时是否需要进行利益衡量，是两种学说的主要分歧。目前， 以基本相适应说为背景的折中说取得了通说地位。该说主张：成立正当防卫，一方面，防 卫行为对于制止不法侵害应属必要；另一方面，防卫行为与不法侵害之间的差距不能过于 〔１〕 悬殊。 由于不法侵害与防卫行为之间的利益衡量仍然发挥着主导作用，折中说可谓是对 北京大学法学院博士研究生。 〔１〕 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社２０１８年版，第 １３５页；陈兴良： 《规范刑法学》，中国政法大学出版社２００３年版，第 １１８页。 ·１４８· 防卫限度判断中的利益衡量 基本相适应说的继承和延续。因而，认为基本相适应说仍然是刑法理论和司法实践中的主 〔２〕 流见解，恐怕并不为过。 由此可见，基本相适应说与必需说的分歧，依然是防卫限度判 断的核心问题。 　　近年来，学界对防卫限度的研究再度升温，作为通说的基本相适应说受到挑战。不少 批评者认为，只要防卫手段属于能够制止不法侵害的最低手段，就没有明显超过必要限度， 〔３〕 不成立防卫过当，从而不存在进行利益衡量的余地； 还有观点甚至直接将利益衡量与必 要性等量齐观。〔４〕 　　在基本相适应说遭到批判，利益衡量逐渐虚化的背景下，本文关注的问题是，如何看 待利益衡量在防卫限度判断中的理论定位与规范功能。对于上述问题，本文将通过以下三 个方面展开探讨：（１）基于正当防卫的法理根据，能否直接推导出 “判断防卫限度不需要 进行利益衡量”这一结论。（２）在防卫行为具备制止不法侵害的必要性时，是否还应对侵 害人与防卫人的利益状况进行权衡。（３）若利益衡量确有必要，怎样把握防卫限度的判断 标准与法律后果。 二、正当防卫的法理根据与利益衡量 　　在不少论者看来，正当防卫的法理根据与正当防卫的成立条件之间，存在着严格的对 应关系；从正当防卫的法理根据出发，能直接推导出 “判断防卫限度不需要进行利益衡量” 〔５〕 这一结论。 但在本文看来，防卫限度判断能否容纳利益衡量，与正当防卫的法理根据，是 两个不同层面的问题。无论正当防卫的法理根据是什么，都无法直接决定利益衡量的命运。 　　 （一）法确证原理与利益衡量 　　德国刑法学者认为，正当防卫的法理根据源自个人层面的 “保护原则”和超个人层面 〔６〕 的 “法确证原则”。 防卫行为之所以能够阻却违法，是因为防卫人在维护自身法益免受 〔７〕