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刑法观与价值导向研究刑法制度论文 一、问题的提出与厘清 正如陈兴良教授指出的，“阶层性是德日犯罪论体系的精华所在”〔1〕。近年来，德日刑法中的阶层犯罪构成理论进入我国，使得我国传统理论大厦的根基“四要件犯罪构成体系”发生动摇。不难发现，我国传统“四要件犯罪构成体系”与德日阶层体系相比，均包含了作为或不作为、结果、因果关系、实施犯罪的方式及手段、故意、过失、动机等要素，因此可以说，组成体系的基本要素几乎是相同的〔2〕;而“四要件犯罪构成体系”之所以与德日犯罪构成体系存在本质性的差异，就是因为其没有“阶层”的概念。①所谓阶层，是一种不可变更的顺序关系，阶层体系呈现出这样一种必要性的逻辑结构:如果不存在前者，就不可能存在后者〔3〕，可以说，按照一定的顺序进行检验是阶层体系的灵魂。部分“四要件犯罪构成体系”的支持者也敏锐地发现了这一问题，并就此提出对应的修正方案，主张应当按照一种递进的方式对传统的四个要件进行检验。②其中一些方案只是形式上的零敲碎打，而另外一些改动已经触及作为犯罪构成体系核心的判断顺序问题，实质上已经不能算是传统意义上的“四要件犯罪构成体系”了。③总体而言，无论持何种犯罪构成体系的立场，“阶层体系需要确定判断顺序”的共识在不同学者之间已经基本达成。我国刑法理论由于先后受到苏联和德日刑法的浸染，在犯罪构成体系的选择上呈现出“百花齐放”的多元局面，目前占有一席之地的学说不仅包括“二要件”体系、“三要件”体系、“四要件”体系等耦合式犯罪构成体系，还包括古典体系、新古典体系、目的行为论体系、新古典与目的论结合体系、目的理性阶层体系、实质的阶层体系等阶层体系，甚至还包括英美法系的“双层次模式”犯罪构成体系，①理论之庞杂令人目不暇接。其中，三阶层体系作为通说，二阶层体系作为有力学说，二者形成了角力之势，在二者之间如何进行选择，是一个值得探讨的问题。 二、二阶层的学说形象———历史与现实的二维视角 当今刑法理念中将“不法”与“责任”作为犯罪实体两大支柱，正如许迺曼教授指出的，“不法与责任是构成刑法体系的与众不同的材料”〔4〕，将不法与责任置于不同的阶层讨论是阶层论体系的主张者首先需要着手的工作。在区分不法与责任之后，进一步需要探讨的问题就是，是否需要将形式违法性与实质违法性加以区分②，也就是如何处理构成要件符合性与违法性的关系问题。在笔者看来，这一问题可以立足于历史与中国现实的维度进行考察。从历史的角度来看，阶层体系的流变昭示了构成要件符合性与违法性关系之间的共动与角力，对今天我国犯罪构成学说局面的形成具有至关重要的影响。(一)犯罪构成学说史上的二阶层体系。当下的刑法理论在谈及犯罪构成时，一般会按照“古典体系—新古典体系—目的行为论体系—新古典与目的论结合体系”的历史脉络进行考察。③这些体系都是较为典型的三阶层体系，也是主流学说。其实在迈耶体系之后，麦兹格体系出现之前，还出现过一支“消极构成要件要素理论”，也就是二阶层理论。二阶层体系肇始于消极构成要件要素的发现。“消极构成要件要素理论”(dieLehrevondennega-tivenTatbestandsmerkmalen)由鲍姆加腾(Baumgar-ten)于1913年提出和首倡。根据他的观点，构成要件不仅包括刑法分则中明文规定的犯罪要素，而且包括刑法分则中没有规定的违法阻却事由。〔5〕在战后的德国，对“消极构成要件要素理论”起到巨大推动作用的是德国刑法学者阿图#8226;考夫曼(ArthurKaufmann)和兰格#8226;亨利库森(LangHinrichsen)。④阿图#8226;考夫曼认为，违法性的存在与否与构成要件符合性的存在与否应当完全一致，当违法性被排除时，自然就可以否定构成要件的成立。而兰格#8226;亨利库森则是更进一步地提出了“整体不法要件”(Gesamttatbestand)的概念，认为符合“整体不法要件”除需要具备“法的构成要件”(传统的构成要件概念)之外，还需要满足其他补充要素、义务要素、正当化要素，只有如此才能够完整呈现构成要件的不法。〔6〕可以说，二阶层体系在构造上最显著的特点在于，犯罪论体系不是由构成要件符合性、违法性、有责性展开的，而是由违法性、有责性这两段构成;或者说，将传统的构成要件与违法性加以合并，认为当存在违法性阻却事由时，则在整体上阻却整体不法要件的成立。在笔者看来，构成要件的去类型性、实质性、一体判断性是实质二阶层体系的本质和要旨所在。(二)现行我国刑法理论中的二阶层体系。在我国，支持二阶层犯罪体系的学者包括刘艳红教授、黎宏教授以及台湾学者黄荣坚教授。刘艳红教授主张将构成要件分别与违法性、有责性糅合，将构成要件作为违法—有责类型，以此将三阶层改造成违法构成要件与责任构成要件的二阶层体系。⑤而黎宏教授则是主张在构成要件的判断上采取实质