为司法考试正名-上海交通大学法学院.DOC

PAGE PAGE 6 为“司法考试”正名 兼析两大法系主要国家法官、检察官、律师的遴选制度 胡加祥* 中文摘要 我国现行的司法考试，其前身是上世纪九十年代初兴起的“律师资格考试”。当时，这种考试是为遴选律师而专门设置的，因而考试名称与遴选对象也是名副其实的。然而，“司法”一词在我国现行的法律体制中有其特定含义，无论是狭义地理解，还是广义地理解，我国的司法部门都不包括律师从业的部门。将过去的“律师资格考试”更名为“司法考试”，且不说两者的内容是否完全兼容，考试的名称取的是否恰当就值得商榷。本文从分析我国司法制度的特征入手，指出“司法考试”一词误用的原因所在。在借鉴两大法系主要国家相关职业的遴选制度之后，建议将我国目前实行的司法考试更名为“法律职业考试”。 关键词 司法考试 法律职业考试 律师 法官 检察官 引言 一年一度的司法考试已经成为我国法律职业者最重要的资格考试，其前身是从上世纪九十年代初兴起的“律师资格考试”。司法考试出台的背景是2001年10月31日由最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合发布的《国家司法考试实施办法(试行)》，而它直接的法律依据则是《中华人民共和国法官法》（第五十一条）、《中华人民共和国检察官法》（第十三条）和《中华人民共和国律师法》（第六条）的相关规定。通过国家统一考试遴选法官、检察官和律师，这有利于提高法官、检察官和律师队伍的整体素质，推动我国的司法改革，其积极意义是不言而喻的。然而，“司法”一词在我国现行的法律体制中有其特定的含义，无论是狭义地理解，还是广义地理解，我国的司法部门都不包括律师从业的部门。将过去的“律师资格考试”更名为“司法考试”，且不说两者的内容是否完全兼容，考试的名称取的是否恰当就值得大家商榷。 “司法考试”一词之误用 “司法”一词在我国古已有之。早在奴隶社会便设有“听讼断狱”的“司寇”官职。到了封建社会的唐朝地方官体系中，在州一级设“法曹参军”（又称“司法参军”），县一级设“司法佐、吏”。由于我国奴隶社会和封建社会的行政体制兼具司法功能，上述所谓的“司法”与近现代意义上的司法概念相去甚远。近代意义上的司法是与立法、行政等概念同时产生于清末修律。在清朝末年制定的《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中均出现了“司法”一词，并与立法、行政相对应。例如，《大清法规大全?宪法部》中就有“立法、行政、司法则总揽于君上统治之大权”这样的规定。然而，伴随着清王朝的覆灭，这些概念在当时并没有被推广使用。 对于现代意义上的“司法”一词，我国学术界仍然存有不同解释。一种观点认为“司法是对国家法律的适用，是运用国家法律处理诉讼案件或非诉讼案件。就其实质内容而言，司法即居中而断。” 另一种观点认为“司法是国家的一种特殊职能，是一种特殊的执法活动。司法仅指国家司法机关和法律授权的专门组织处理诉讼案件和非诉讼案件的活动。”* 英国爱丁堡大学法学博士，上海交通大学法学院教授。作者感谢北京师范大学法学院韩赤凤教授和上海交通大学法学院顾祝轩副教授对本文提出的宝贵意见。当然，文章中的错误仍然有作者自负。 李步云. 宪法比较研究[M]. 北京: 法律出版社, 1998, 890. 郑成良. 现代法理学[M]. 长春: 吉林大学出版 * 英国爱丁堡大学法学博士，上海交通大学法学院教授。作者感谢北京师范大学法学院韩赤凤教授和上海交通大学法学院顾祝轩副教授对本文提出的宝贵意见。当然，文章中的错误仍然有作者自负。 李步云. 宪法比较研究[M]. 北京: 法律出版社, 1998, 890. 郑成良. 现代法理学[M]. 长春: 吉林大学出版, 1999, 314. 张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, 2004, 295. 现代汉语词典[M], 北京: 商务印书馆, 1983, 1086. 随着《行政诉讼法》的颁布，这一概念至少应该扩大到行政案件。 在我们的日常生活中，许多人将公安机关，甚至司法行政机关都笼统地称为司法机关，即所谓“公、检、法、司”。这种称谓不符合我国现行的法制构建和司法体制，是对司法机关的一种不正确的理解。 张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, 2004, 296. 在提倡“ 张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, 2004, 296. 王利明. 司法改革研究（修订本）[M]. 北京: 法律出版社,2001, 7. “司法”一词在我国之所以被泛用，除了建国初期学习前苏联泛司法化模式，将公安机关、检察院、法院和司法行政机关统称为“司法机关”这一历史原因外，还与我国宪法没有对国家权力性质作立法、司法、行政三个方面横向划分有关。我国宪法第五十七条、九十六条、第一百二十三条、第一百二十九条将各级人大、人民法院、人民检察院分别界定为国家