建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制.docxVIP

-- --- 建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制 建筑施工企业内部承包是我国经济体制改革的产物， 也是当前广大建筑施工企业普遍采用的一种经营模式。 随着我国建筑市场的逐步规范， 该模式面临着越来越多的法律风险， 一旦操作不慎， 可能导致建筑施工企业巨大的经济损失。 鉴于对我司几年来各种诉讼纠纷的总结， 就建筑施工企业内部承包经营的法律风险控制作简要的分析，试探求解决方法，减少风险的发生。 一、目前建筑施工企业内部承包经营的突出法律风险 无容置疑，工程项目承包的模式确实曾为施工企业发展做出了不可磨灭的贡献，但随着行业的发展与内部承包人日益的“成熟” ，该经营模式的弊端也日益显露。更有甚者，有些建筑施工企业到了谈内部承包而变色的程度。 许多企业因内部承包而遭受巨大经济损失，以下几点就是目前较为突出的风险。 （一）材料款、设备和租赁款的支付风险 关于材料款、设备租赁款的支付风险，涉及到内部承包人与施工企业之间 的关系问题， 也涉及到内部承包人的行为性质。 司法实践中， 因内部承包人的行 为被定性为个人行为、职务行为或表见代理行为，企业责任承担也有所不同。 1、构成职务行为的，法律后果由施工企业承担 《民法通则》第四十三条规定： “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的 经营活动，承担民事责任” 。构成职务行为的前提是内部承包人为施工企业的工 作人员。至于工作人员如何认定， 如果内部承包人与企业签订了劳动合同， 那认 定起来相对简单，有劳动合同的情况下一般情况下就可以认定为施工企业的工作 人员；如果内部承包人与企业没有签订劳动合同， 就比较复杂， 可参考以下规定 予以认定。 1）劳社部发〔 2005〕12 号《关于确立劳动关系有关的事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列 凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册） 、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证” 、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表” 、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中， (一 )、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任” 。 2）浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行） 》第二十八条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动 关系时，可审查下列证据： （一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的 记录； (二 )用人单位向劳动者发放的“工作证” 、“服务证”等身份证件； （三）考勤记录；（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表” 、“报名表”等招用记录；（五）其他相关证据” 。 根据上述规定， 如果内部承包人与企业没有签订劳动合同， 企业也没有为其缴纳社会保险等，仅凭内部承包人在部分工程施工技术资料或例会纪要等上面有所签字就认定内部承包人在该项目上的行为就是职务行为显然不对， 近来是司法实践也表明法院也越来越少甚于此种情况来认定职务行为。 2、构成表见代理的，法律后果由施工企业承担 关于表见代理的认定比较复杂，各地法院的认识也不统一。我们认为，有 二点应该明确： (1)不能仅凭材料运至施工现场就认定构成表见代理； (2) 盖有施 工企业技术专用章的买卖合同并不是认定表见代理的强化因素，而是弱化因素。在买卖合同纠纷中，根据合同的相对性，只有合同的签约人承担合同的权利义务，买卖标的物是谁在利用并不影响合同相对性， 很简单谁买的谁埋单， 至于买来的材料给谁用是买受人的权利而不能向标的物的使用人主张权利。 买卖合同盖有项 目技术专用章同样也不能构成表见代理， 表见代理强调的是相对人的善意而且无 过错，相对人无从知道无代理权且这种不知情并非由于相对人的疏忽所致。 作为 市场交易主体，相对人在买受人签订买卖合同加盖技术专用章的情况下怎么会善意相信内部承包人有代理权呢， 如果其真相信承包人有代理权那又为什么不进一步探究内部承包人为什么在买卖合同上加盖技术专用章而非企业公章或项目部 印章呢，技术专用章顾名思义技术专用怎能用在买卖合同上呢， 可见，盖有施工 企业技术专用章的买卖合同并不是认定表见代理的强化因素， 而是弱化因素， 越 是盖有技术专用章越表明没有代理权。 （二）施工企业的用工责任风险 内部承包人招用的人与施工企业之间究竟是怎样的关系， 内部承包人招用的人的工资风险、 人身伤害风险、 工伤风险等由谁承担， 这些都是施工企业不得部面临的问题。在内部承包人不具有用工主体资格的， 其与招用人员之间发生的用 工纠纷，施工企业将承担用人单位的责任或连带责任，具体依据如下： 1、《劳动合同法》第九十四条规定： “个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的