职业自由限制与比例原则适用_读德国_药房案_判决_蒋红珍.pdf

职业自由限制与比例原则适用 ——读德国“药房案”判决 ∗ 蒋红珍 摘 要：德国“药房案”判决不仅对确立比例原则的规范内涵具有里程碑意义，并且也 为职业自由限制的类型化提供了一个典型性判例。判决中，针对不同职业自由的限制类型， 渗透着采取不同审查强度的司法意图。有差别的审查强度不仅体现在将比例原则视为利益衡 量的整体，也体现与比例原则三阶构成内涵的巧妙结合。 关键词：职业自由限制 比例原则 “药房案”判决 一、药房案的梗概 （一）案情简介 本案的原告（诉讼提起人）Karl-HeinZ R.是一位 1940 年就被核准开业的药师。从战场 回来后，他首先在苏俄占领区成为一家药房的管理人，后来又成为这家药房的国家承租人 （Staatspächter）。1956 年他离开这个占领区，开始在 Traunstein 的一家药房担任雇员。 1956年 7 月他向上巴伐利亚政府申请，准许他在 Traunstein 开设一家新的药房。上巴伐利 亚政府（本案被告）根据巴伐利亚邦药房法（bayerischen Gesetzes über das ①第 3 条第 1 项的规定，于 1956年 11 月 29日拒绝了他的申请。经过诉愿 Apothekenwesen） 程序，原告的请求再次于 1957 年6月 12 日被驳回。于是，原告提起一个宪法诉讼，请求宪 法法院在穷尽法律程序（Erschöpfung des Rechtswegs）之前就受理此案，该申请被联邦宪 法法院认可。 （二）药剂师（药房）职业（营业）的制度变迁 由于“药房案”核心地涉及职业自由问题，因此，这里首先对德国药剂师（药房）职业 （营业）的制度变迁作一个大致的介绍，从而更好地了解本案中受争议条款的历史由来。 在德国，药剂师作为独立的、与医生明显不同的职业，早在中世纪就被承认。在很长一 段时间内，药剂师的职业“基于其国家或城市的特权（Privilegien）而享有独占的地位”。 ∗ 上海交通大学国际与公共事务学院讲师，法学博士。 ① 该法1952年6月16 日施行，药房案判决前最后修订于1955年12月10日。 1 换句话说，普通公众对于药剂师这项职业，并不享有现代观念下的“自由”。药品价格由官 方决定，药剂师享受垄断地位，甚至药剂师及其药店所经营的范围，也受到官方保护性竞争 的特权。①与此同时，药剂师职业首先必须获得特别的许可或特殊身份关系才能从事，并且 受到严格的职业义务和官方监督的要求。 十九世纪初，在所有德意志国家慢慢实现的职业与营业自由，并没能影响药剂师职业。 由于职业的危险性和对人民健康的重要性，药剂师及其营业场所仍然保留了旧有的特权和土 地物权的法律基础，国家只要求核准开业个人药剂师的资格证明，②而将特别的规范要求保 留给邦立法。③渐渐的，药房被视为“工厂”可以自由地贩卖和继承，从而经营权与土地结 合在了一起。在这个基础上，十九世纪中叶慢慢形成了一种为药剂师个人所产生的“个人特 许方式”（die Form der "Personalkonzession"）。由于它使得每个获准开业的药剂师享 有相同的机会成为自主的药房所有人，因此，在一定意义上向职业自由之路迈进了一步。但 由于官方对于新设药房是否“需要”还保留着决定性的裁量，因此，完全的职业自由并没有 真正实现。 二战以后，美国军事政府颁布了营业自由指令（Gewerbefreiheitsdirektiven），这项 指令完全倡导职业自由，并影响了巴伐利亚邦的立法：虽然仍然需要官方的“许可” （Zulassung），但是只要个人资格、营业场所和设备符合规定，每一个核准开业的药剂师 都有权申请设立新的药房。政府被剥夺对药房的数目及地方分配的任何影响力。