海富公司与世恒公司投资纠纷启示.docVIP

PAGE 1 乙投资公司与甲公司投资纠纷启示：利润对赌条款的效力 一、基本案情 1、甲公司为丙公司的全资子公司，注册资本为384万美元。2007年11月1日前，甲公司与乙投资公司、丙公司以及丙公司的实际控制人丁四方共同签订《增资协议书》，约定：乙投资公司以现金2000万元人民币对甲公司进行增资，占后者增资后总注册资本的3.85％，丙方占96.15%，丁则承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至甲公司名下；协议对资金用途、业绩目标、回购、信息披露、违约责任等进行了约定。其中，第七条特别约定第一项：本协议签订后，甲方应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。第二项：业绩目标约定:甲方2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。 2、2007年11月1日，乙投资公司与丙公司签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（下称《合资经营合同》）和公司《章程》，《合资经营合同》约定：甲公司恒公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元，乙投资公司出资15.38万美元，占注册资本的3.85％，丙公司出资384万美元，占注册资本的96.15％。乙投资公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。在第六十八条、第六十九条关于合资公司利润分配部分约定：合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配；还规定了合资公司合资期限、解散和清算事宜。其中特别约定：合资公司完成变更后，应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。合资公司应在条件具备时改组设立为股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。如果至2010年10月20日，由于合资公司自身的原因造成无法完成上市，则甲方有权在任一时刻要求乙方回购届时甲方持有的合资公司的全部股权。合同于审批机关批准之日起生效。在《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司章程》（以下简称《公司章程》）第六十二条、六十三条与《合资经营合同》第六十八条、第六十九条内容相同。 3、2007年11月2日，乙投资公司依约向甲公司 银行账户缴存人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717万元，资本公积1885.2283万元。2008年2月29日，甘肃省商务厅以甘商外资字[2008]79号文件《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》同意增资及股权变更，并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。随后，甲公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。另据工商年检报告登记记载，甲公司2008年度生产经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元。 二、诉讼过程 1、2009年12月，乙投资公司向兰州市中级人民法院（下称兰州中院）提起诉讼，请求判令：甲公司、丙公司、丁向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。兰州中院作出（2010）兰法民三初字第71号民事判决，驳回乙投资公司的全部诉讼请求。乙投资公司不服上述判决，向甘肃省高级人民法院（下称甘肃高院）提起上诉。 2、甘肃高院作出（2011）甘民二终字第96号民事判决书，判决甲公司、丙公司共同返还乙投资公司1885.2283万元及利息。 三、 争议焦点 本案一、二审法院均将争议焦点确定为《增资协议书》第七条第(二)项是否具有法律效力，即：第二项业绩目标约定: 甲公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲公司2008年实际净利润未达3000万元，乙投资公司有权要求甲公司予以补偿，如果甲公司未能履行补偿义务，乙投资公司有权要求原股东丙公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。 1、原审法院认为,根据双方的诉辩意见，案件的争议焦点为：1、《增资协议书》第七条第(二)项内容是否具有法律效力；2、《增资协议书》第七条第(二)项内容如果有效，甲公司、丙公司、丁应否承担补偿责任。 双方当事人为达到融资、投资目的而签订《增资协议书》，本案是因履行该协议条款引起的诉争，涉及对《增资协议书》条款