我国内地离婚损害赔偿规范存废论——以我国内地司法实践实证调研及和台湾地区规范比较为视角.docVIP

PAGE / NUMPAGES 我国内地离婚损害赔偿制度存废论——以我国内地司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角-法律 我国内地离婚损害赔偿制度存废论——以我国内地司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角 陈 苇，张 鑫 （西南政法大学民商法学院，重庆401120） 摘要：近年来，我国内地有些学者提出废除离婚损害赔偿制度地主张.通过考察内地学者对离婚损害赔偿制度存废论争之主要观点及理由，并实地调查内地离婚损害赔偿制度之司法实践现状，分析内地离婚损害赔偿制度存在地基础，辨析内地离婚损害赔偿制度“否定说”之正误，证成内地离婚损害赔偿制度有其独立地功能，在内地离婚救济制度体系中发挥着不可替代地作用.在对我国内地与台湾地区相关比较研究地基础上，提出对内地立法改进之建议，主张应坚持与国情、民需相符合之规定，同时完善司法实践之不足. 关键词 ：离婚损害赔偿；实证调查；存废理由；比较评析；立法建议 中图分类号：DF551 文献标识码：A 文章编号：1002-3933( 2015) 06-0031-15 收稿日期：2015 -01-21 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行 基金工程：2014年度中国法学会部级研究课题《我国妇女儿童权益保障情况实证调查研究》[CLS( 2014) D045]地阶段性成果；西南政法大学2014年度重大专项工程《我国妇女儿童权益法律保障情况实证调查研究》（2014XZZD - 002）地阶段性成果 作者简介：陈苇（1954-），女，重庆市人，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，研究方向：婚姻家庭 继承法； 张 鑫（1977-），女，内蒙古赤峰人，西南政法大学民商法博士研究生，西南科技大学法学院讲 师，研究方向：婚姻家庭继承法. 我国内地2001年修正后地《婚姻法》（以下简称内地《婚姻法》）新增了离婚损害赔偿制度.该制度自实施以来，其司法适用状况一直差强人意，引发理论界与实务界对这一制度存废地持续性争论.如今，为适应法治国家地建设需要，我国内地将制定民法典，在今后修订完善婚姻家庭法时，离婚损害赔偿制度是被保留，抑或用其他制度取代之，需要进一步深入研究.我们拟通过对内地学者关于离婚损害赔偿制度之存废理由论争地考察，对该制度在内地司法适用状况地实证调查，对该制度在内地存在地社会基础和法理基础地分析，进而在对我国内地与台湾地区离婚损害赔偿制度比较研究地基础上，结合内地实际，提出对内地立法改进之建议. 一、我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废之论争 （一）“否定说”及其理由 我国内地部分学者持“否定说”，其主张废除离婚损害赔偿制度地主要理由如下： 第一，“有违无过错离婚原则说”.该说认为离婚损害赔偿惩罚离婚时一方地过错，与破裂主义地无过错离婚原则注重婚姻破裂结果而不强调过错地精神相矛盾，其给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”地阴影，客观上不利于个人离婚自由权地行使.而在过错离婚主义向破裂离婚主义发展地今天，有地国家已不再承认离婚损害赔偿.例如曾经作为离婚损害赔偿制度立法代表之一地瑞士民法，2000年被修订时取消了这一制度. 第二，“可能促使婚姻商品化说”.该说认为设立离婚损害赔偿，是用金钱来衡量婚姻地精神利益地价值，会导致婚姻地商品化、财产化. 第三，“司法适用地成本过高说”.该说地学者考察离婚损害赔偿制度地司法适用现状认为，该制度在适用中存在当事人申请少、法院支持少、受害人获赔少地现象，其追究“过错”地社会成本太高，故应代之以加强离婚经济帮助等其他离婚救济制度地建设. 第四，“一般侵权法可以救济说”.该说认为夫妻一方与他人重婚或者同居，造成另一方名誉损失地，另一方可以提起名誉权损害赔偿之诉等.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员地，过错方侵犯了受害方地身体权、健康权，以民法上对身体权和健康权地保护为依据提起一般侵权损害赔偿即可，并不需要有一个特别地离婚损害赔偿制度来提供救济. 第五，“婚内侵权制度可取代说”.该说认为婚内侵权制度更有利于保护受害人、制裁侵权人及预防侵权，应当废除离婚损害赔偿制度，建立起统一地婚内侵权责任规则，建议婚内侵权责任成立地要件以一般侵权责任为基础，在责任承担方式上灵活设计. （二）“肯定说”及其理由 我国内地部分学者持“肯定说”，主张应当设立离婚损害赔偿制度地主要理由如下： 第一，“应当追究离婚过错者责任说”.该说认为无过错