论BO投资方式的法律制度.docVIP

精选资料 可修改编辑 论BOT投资发式的法律制度 （一）BOT的概念 BOT是英文Build－Operate－Transfer的缩写，通常直译为“建设－经营－转让”。这种译法直截了当，但不能反映BOT的实质。BOT是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。①政府对该机构提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制，但保证私人资本具有获取利润的机会。整个过程中的风险由政府和私人机构分??担。当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。所以，BOT一词实质上意味着“基础设施特许权”。 (四) BOT中当事人及其法律关系 　　采用BOT方式投资建设的项目，涉及到众多的角色，这些角色包括项目公司①、项目发起人、政府、债权人、供应商、保险公司、运营商、建筑承包商和产品购买商等，每个角色与项目公司之间关系都是一种双边协议关系。由于BOT 投资项目具有长期性和环境变化大等特点，对于参加BOT项目的各个角色有着比较严格的要求。 　　1、项目公司 　　项目公司是发起认为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法人资格，项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护，项目发起人是项目公司的投资者，筹措贷款，而项目公司以自己的名义向贷款人贷款。所以，项目公司、项目发起人、贷款人三者之间是基于资金借贷而形成的平等主体间的经济法律关系。而政府与项目公司之间的法律关系的特殊性就在于二者是以特许协议这一法律文件为基础，从而使项目公司成为具有东道国国籍的法人实体，是东道国的外资企业，处在东道国政府的法律管辖之下。项目公司与项目建筑承包商，设备、原料供应商、保险公司等主体之间是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系。此外，项目公司与产品购买或服务接受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人，项目产品的购买或服务接受人多为东道国自然人或法人，二者之间的关系受东道国法律调整。 　　2、政府 　　在BOT 投资方式中，政府不仅是管理者，也是特许协议的另一方当事人。政府对批准采用BOT投资方式的项目，进行公开招标或评标，签订特许协议，授予项目公司特许权。但应注意的是，由于政府各部门职权不同，作为BOT投资项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以有所区别。还须指出的是，在特许协议由政府与项目公司签订的情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府之间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立之前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。 3、其他当事人 　　除以上项目公司、政府主要的两方当事人外，BOT投资方式还包括项目发起人、项目贷款人、项目工程建设承包商、原材料供应商、保险公司等其他参与人。其中项目公司与项目贷款人达成的是工程承建合同;项目公司与产品购买者之间签订的是产品购买协议;与保险公司签订的是保险合同等。由于这些合同的当事人均处于平等的法律地位，合同业务纵向管理的内容，各自是相对独立的，因此，签订的这些合同在本质上与一般的经济合同并无二致，相应的项目公司与项目贷款人，项目工程建设承包商、供应商、产品购买人等之间的法律关系也就属于平等主体之间的经济合同关系，应适用我国的经济合同法律关系。 　　二、BOT特许协议法律问题 　　(一) BOT特许协议的概述 　　BOT 投资方式通常会涉及到一系列复杂的合同安排。像特许协议、贷款合同、投资协议、建设合同等，其中尤为重要的是政府与项目公司之间签订的特许协议。 　　特许协议是指一个国家(政府)同外国投资者个人或法人签订的，约定一定时期，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资于公用事业或自然资源开发等特殊经济活动，并通过一定程序得到批准或特别许可的协议。需强调指出的是特许协议是BOT投资方式运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和运营的协议，它不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。特许协议是BOT投资方式赖以运行的基础，随后的贷款合同、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议作为依据。由此，不难看出从合同意义的角度上来说，特许协议是 BOT法律关系中的主合同，其他的均为从合同。因此，BOT特许协议又被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。 　　(二)BOT特许协议的法律性质 　　除BOT特许协议外，基于这一特许协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范加以调整。而对于BOT特许协议的法律性质