基于利益平衡为视角的银行法定抵销权构建.docVIP

PAGE PAGE 1 基于利益平衡为视角的银行法定抵销权构建 　　在当今世界的经济交往中，银行作为主要的金融机构扮演着越来越重要的角色，银行债权的实现与保护更关乎一个国家或地区金融秩序的安全和稳定，而在现有的法律制度框架内，抵销无疑是实现银行债权最便捷有效的方式之一，因此，将抵销制度应用于具体的银行业务中，不仅具有债的担保之一般功能，更具有保护公众存款人利益，维护金融秩序稳定的重要意义。抵销权银行法定抵销权利益平衡一、银行法定抵销权的基本理论 　　“抵销”一词英美法上称为Set-off，法国法称为Compensation。抵销法律制度基本上已被世界各国所确立，我国民法理论中，抵销是指双方互负债务且给付种类相同时，双方各以其债权充抵其对他方的债务，使双方的债权债务在对等额度内归于消灭的法律制度。学界通常将抵销分为判决抵销和法定抵销；以一方意思表示进行的抵销和约定抵销。银行法定抵销权是指银行依据法律的明确规定，将自己对存款人的存款债务（有贷方余额时）抵销自己对贷款人的贷款债权（有借方余额时）的权利。严格意义上说，我国目前尚无银行法定抵销权制度，实践中，由于缺乏相关的法律规制，银行利用其强势地位滥用抵销权侵害客户以及第三人利益的现象时有发生。 　　二、银行法定抵销权行使中的利益冲突 　　利益冲突是一种利益的不平衡状态。在银行抵销法律关系中存在这样一个三角型的利益冲突结构，即银行——客户，银行——第三人，客户——第三人。 　　1.银行与客户关系的利益冲突 　　在银行与客户关系中，客户的利益在于随时存取存款和依约取得利息，银行的利益在于依照约定按期收回贷款，客户的存款构成了银行的主要资产，银行的贷款即为银行的负债，在这一资本的循环过程中，产生矛盾，“虽然银行还有自己的资本，但是银行业的资本/资产比率都很低，而资产/负债比率都很高，”银行的负债主要来源于吸收的存款。然而客户存款流动性大，周期短，大多是见索即付的，银行的贷款合同一般是中长期的。银行相对于客户个人具有较高的信用，且经营场所固定。相反，客户个人住所流动性大，资本较少，银行对客户的违约行为难以预料和避免，呆账坏账时有发生，双方的利益天平出现失衡。 　　2.银行与第三人之间的利益冲突 　　目前商业银行的业务不仅集中于吸收存款、发放短期自偿性贷款等传统业务，而且还包含信托，代理收付款项及代理保险业务等，其涉及的利益关系越来越复杂。试想这样一种情况，银行与客户之间存在单一的债权债务关系，但同时客户又是第三方的债务人，第三方的债权与银行的债权指向同一的债务人，即客户，银行与第三方的利益冲突突显出来，这就涉及银行抵销权与第三方债权的优先性问题。 　　三、我国银行法定抵销权现存问题 　　1.我国银行法定抵销权法律地位不明确 　　我国银行法中至今没有银行抵销权的规定。最高人民法院和中国人民银行相继出台了一些司法解释和行政规章规范商业银行的扣款还贷行为，然而，这些司法解释和行政规章不仅立法层次低，而且大多是针对具体案件做出的一事一例的解释，既没有统一标准又彼此矛盾。 　　2.我国银行法定抵销权行使账户种类狭窄 　　我国的《商业银行法》对于银行账户制度没有具体规定，只有中国人民银行2003年发布的《人民币银行结算账户管理办法》中存在银行账户制度的规定。依据该办法第二条的规定，我国的结算账户仅定性为活期存款账户，并没有其他类似有息、信托等账户类型的规定。 　　3.银行法定抵销权行使条件不完备 　　我国关于银行抵销制度的设计基本空白，虽然从宏观方面来说，银行作为我国重要的经济实体，其脆弱性和公共性导致其弱势地位，从全局出发，我国金融管理部门多倾向于保护银行的根本利益。但从单个客户和单个银行的微观角度来看，银行与客户经济实力对比悬殊，客户相对于银行没有足够的议价能力，银行为了规避法定抵销权的适用，往往通过格式合同适用约定抵销，该霸王条款的适用极大的侵害了客户的合法权益。 　　四、我国银行法定抵销权制度的构建 　　我国尚未建立完整的银行抵销权制度，银行在行使抵销权的过程中存在滥用，银行与客户间存在利益冲突。因此，笔者引入利益平衡这一新原则来完善银行法定抵销权制度。 　　1.立法上明确赋予银行法定抵销权 　　首先，我国应该在基本法典中对抵销制度明确规定。虽然目前《合同法》中有关于抵销制度较为明确的规定，但常常缺乏与其他部门法的协调统一而陷入窘境。因此，整理完整明确的抵销法律制度规范编入《民法通则》是赋予银行法定抵销权的前提。其次，在《商业银行法》中，赋予银行一种专门的权利，即在借款人违约不归还到期贷款的情况下，扣划其存款以偿还贷款本息的权利，因这种权利与民法法定抵销制度的相似性及各国惯例，笔者称其为“银行法定抵销权”。最后，在2006年《破产法》司法解释中明确赋予银行破产抵销权。 　　2.完善我国