作为规范性支配的占有-环球法律评论.pdf

环球评论 作为规范性支配的占有 ———以日本的刑事判例为中心 李　强 　　内容提要：在财产犯中的占有问题上，近年来我国学者关注的一个焦点是，占有是否 具有规范性的一面以及占有的规范性与事实性要素之间的关系。大体而言，我国学者基 本承认占有具有规范性的一面，相互间争论的只是事实性与规范性之间的关系如何以及 各自的权重大小。虽然存在具体观点上的差异，但我国学者都比较狭隘地理解占有的事 实性，以及将占有的事实性与规范性理解为可分离的要素。实际上，通过对日本相关刑事 判例的类型性分析和理论总结可以发现，即便在单个主体对财物的事实性支配这一被认 为最不具有规范性色彩的占有原型形态上，事实性支配也不过是规范性支配的表象。也 就是说，占有的本质其实是规范性支配。而一旦占有作为规范性支配的观念得以树立，将 占有概念扩展应用于无形无体的财产性利益，从而形成财产性利益的占有这一概念，就是 完全可行的。 关键词：财产犯罪　占有　规范性支配　事实性支配 李强，中国社会科学院法学研究所助理研究员。 一　问题的提出 对于盗窃罪等财产夺取罪而言，财物占有的转移是必要条件，因此占有无疑是这些犯 〔１〕 〔２〕 罪的中心概念。 围绕着占有概念， 我国刑法学者借鉴日本、德国的相关学说、理论 〔１〕 参见田中利幸．刑法における「占有」の概念／／芝原邦尔等编．刑法理论の现代的展开（各论）．东京：日本评论 社．１９９６．１８６． 〔２〕 如无特别说明，本文中的“占有”皆指盗窃罪等以占有转移为犯罪成立要件的财产夺取罪中的占有。 ·１２９· 《环球法律评论》　２０１８年第１期 〔３〕 已经作了很多深入的研究。 关于占有的客观方面，对财物的“事实性支配”在日本刑法 〔４〕 理论中被公认为是占有客观方面的基本内涵。 在围绕占有概念的基本面展开讨论的 基础上，近年来我国学者集中关注的问题是：占有是否具有规范性的一面以及占有的规范 〔５〕 性与事实性要素之间的关系。 就占有的定义内容而言，占有自然是较少具有规范性而更多具有事实性，否则也难以 被称为“事实性支配”。刑法理论历来也是如此强调的。例如，与民法上的占有相比，刑 法上的占有具有更多的事实性，而比较少具有观念性。比如，在民法中得到承认的观念性 占有，像间接占有、基于被继承人死亡而自动形成的继承人对财物的占有，在刑法上是不 被认可的。但是，刑法理论的通说又认为，对于事实性支配，不能单纯从物理的角度来理 解，还应当从“社会一般观念”的角度来理解。财物在占有者的物理性支配力所及的范围 之内，固然是事实性支配，但是，当根据社会一般观念能够推定财物的支配状态时，也可以 成立事实性支配。即占有也具有规范的、社会的要素，应根据社会生活的原则来判断事实 〔６〕 性支配。 用日本刑法理论的通行话语来说，就是通过社会一般观念来对事实性支配进 行具体判定。由此，似乎又为规范性要素潜入作为事实性支配的占有打开了缺口。 从我国学者近年来的研究看，在占有的事实性与规范性及其相互关系的问题上，学者 们大体承认占有具有规范性的一面，相互间争论的只是二者之间的关系如何以及各自的 权重大小。比如，梁云宝认为，在占有的事实性判断与规范性判断的关系上，前者是判断 占有成立与否的必然性判断，后者则是补充性判断，且是一种或然性判断；在事实性支配 显性可见的情况下，规范性判断基本没有存在的余地；而在事实性支配为隐性的情况下， 规范性判断起到对之予以显性化的作用。总之，梁云宝坚持事实性在占有中的主导性地 位，其主张的“缓和的事实性占有概念”中的“缓和的部分”其实就是规范性内容的补充介 〔７〕 入。 孙运梁所主张的“占有的选言式定义”则认为，在对财物的事实性支配清晰可见 时，存在对财物的占有；在对财物的事实性支配并非清晰可辨时，就要借助社会观念进行 规范上的认定，而且社会观念的判断独立于对事实性支配要