2019年法考大纲刑法新大纲解读.ppt

根据《批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。《批复》出台之前，刑法学界和司法实务界对该行为应如何定性的问题存在不同认识和做法，有的认为应以盗窃罪定性，有的认为应以侵占罪定性，还有的认为应以信用卡诈骗罪定性。《批复》为该问题的法律适用提供了明确依据，解决了司法实践中存在的认识分歧。 《解释》第五条第二款解释了“冒用他人信用卡”的认定，拾得他人信用卡并使用的行为属于其中的一种情形。这里的使用包括在自动柜员机（ATM机）上使用，也包括在销售点终端机具（POS机）上使用，还包括在银行柜台等其他场所使用，涵盖了《批复》的内容。由于实践中对拾得他人信用卡在银行或POS机取款消费的以信用卡诈骗定性不存在争议，而对拾得他人信用卡在ATM机上使用的行为，因其完全排除有关工作人员的人工操作不存在人员被骗的情节，故对该行为的定性存在不同认识。由于《批复》的内容较《解释》的规定更为具体明确，对司法实践有重要指导作用，今后仍应适用和执行。 （二）关于《解释》与2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）的关系 信用卡诈骗罪的立案标准是5000元，但是，司法解释规定，如果使用本人真实的信用卡恶意透支的，构成信用卡诈骗罪的立案标准是5万元。为什么呢？】请详细看一下：身份公开与诈骗罪的关系： 2018年最高人民法院司法解释指出，使用本人信用卡恶意透支型的信用卡诈骗罪，其入罪的标准为5万元。 民事欺诈行为与诈骗罪的界限考察。实践中，诸多欺诈行为，即便非法获取了财物，能否以诈骗罪论处。例如，甲是副教授，在晋升教授期间，虚报了一项科研成果，顺利评上了教授。成为教授之后，工资比副教授高出一档。那么，对于多出的工资，能否认定为是诈骗罪呢？又如，近年来，内地保障性住房、经济适用房的申请过程中，部分人虚报材料，骗取保障性住房、经济适用房，能否认定为诈骗罪呢？内地审判实践中，对于这类行为，一经发现，现多地是取消相关资格，很少以诈骗罪论处。这是什么原因呢？为什么“骗了”，并且获得了利益，还不是诈骗罪呢？ 附：个人心得。正在规划中的一篇学术论文。 ——身份公开视阈下的民事欺诈与诈骗罪之界分 类似的道理是，内地刑法中，诈骗罪的处罚比特殊类型的诈骗罪如保险诈骗罪、信用卡诈骗罪要处罚重很多，这是为什么呢？实际上，问题背后的本质可能在于，犯罪行为人的身份信息的公开，在一定程度上会使其刑事处罚更轻。或者说，犯罪分子的身份信息的公开，决定了司法机关对于行为人的追责、损失的追偿会更便捷。例如，普通诈骗罪，行为人诈骗之后，被害人根本没有明确线索找回犯罪分子。而行为人是副教授，虚报论文，骗取教授职称，在很大程度上，行为人的个人身份信息已经在大学里面，他不可能逃跑，一经发现，必然被追究。保障性住房的申请者，虚报相关材料骗取保障性住房，也是如此，申请者的个人信息已经非常详尽在登记在案，不存在逃跑的可能性。信用卡诈骗罪的立案数额明显高于诈骗罪，也在于，行为人在使用信用卡诈骗时，如果在ATM机下冒用他人信用卡，其个人身份信息也是在银行的监控下。尤其值得一提的是，2018年最高人民法院司法解释指出，使用本人信用卡恶意透支型的信用卡诈骗罪，其入罪的标准为5万元，其原因在于，这种信用卡诈骗是用了犯罪行为人本人真实的信用卡，较之其他类型的诸多冒用他人信用卡、使用伪造的信用卡型的信用卡诈骗罪，犯罪行为人的真实信息身份已经暴露，对其追究责任、追偿损失更为便捷，更宜从宽处理。此外，司法解释亦规定，恶意透支型信用卡诈骗罪应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。根据这一规定，成立信用卡诈骗后，及时归还本息的，可以免除处罚。但普通诈骗罪，行为人诈骗后，再归还被害人的，一般不可能免除处罚。主要也是考虑到恶意透支型信用卡诈骗罪，行为人的个人信息、身份信息对银行来说，较为公开。 同样的道理是，保险诈骗罪的情况下，犯罪行为人是投保人、被保险人、受益人，他们的个人信息已经在保险公司的掌控之下，较之普通诈骗罪，行为人被追责的可能性是很高的。此外，对于金融诈骗犯罪，如保险诈骗、信用卡诈骗，刑法之所以对其处罚会比普通诈骗罪轻，原因在于，金融工具本身就是一把双刃剑，在加速资本流通、金融交易的同时，对其所存在的风险就要适度宽容。就好比，交通工具给我们生活带来便捷的同时，也会制造风险，但我们不能因为存在风险就禁止开车，相反，应适度容忍交通工具带来的风险。内地刑法中，作为道路交通领域的