民法学说与判例研究 23-47.docVIP

【数据库】民事程序、实体法学参考资料 【文献号】2199 【分类】民法学说与判例研究（8） 【标题】举重明轻、衡平原则与类推适用（之二） 【作者】王泽鉴 【出处】民法学说与判例研究（8） 【出版社】中国政法大学出版社 【出版日期】199801 【页号】23—47 【正文】 2.衡平与正义 （1）分配正义与平均正义 衡平与正义的关系，属于衡平的内部层面（Innenaspekt）。 希腊哲学家亚里斯多德（Aristoteles ）在其伦理学一书的见解，　（注：Aristoteles, Nikomachische Ethik VI 4.最近关于正义的重要著作，参阅John Rowls, A Theory of Justice（1971）， 关于亚里斯多德的讨论，见第424～433页。中山人文科学研究所出版的《正义及相关问题》（载华、郑晓时主编，1991年）亦可供参阅。）支配性地影响著后来理论的发展。亚里斯多德将正义分为分配正义（justitia distrubuti-va）及平均正义（justitia commutativa）。分配正义涉及上下规范关系，至少须有三人存在，其中一人居于上位对其他之人为分配。平均正义涉及平等规范关系，旨在维持二人或多数人间同等基础上的平衡。在民法上，分配正义与平均正义均 ──────23页────── 有其适用。就前者言，例如雇主对劳工给与奖金，除有特定事由如年龄、年资、贡献等情事外，奖金数额应该相同；就后者言，如双务契约的对待等值性，此于定型化契约的规范，具有意义。又在侵权行为的损害赔偿，过失责任系基于平均正义，无过失责任（危险责任）则具分配正义的功能。（注：Esser,Grundlagen und Entwicklung der　Gerf＠①－hrdungshaftung, 2.Aufl. 1969; Weyers, Unfallsch＠①den,　1970,351f.,577ff.） （2）衡平系个别正义 亚里斯多德认为正义与衡平既非同属一物，亦非类属有别，二者之差异，不在其种类，而在其程度，而衡平的程度较高，因法律具有一般普遍性，不能适应一切情事，衡平在于补法律因其一般普遍性所生的缺点。在亚里斯多德之前，柏拉图既已指出，法律的一般性，若不藉著衡平加以调剂，将如一个顽固无知的独裁者（like　an　obsinate　and ignorant tyrant）。（注：引自C.K.Allen,Law in the Making,p.422。）衡平不是正义的仇敌。（注： Schopenhauer,　Grundlage　der Moral,引自v.Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im　Arbeitsrecht,1978, S.18。）衡平与正义处于一种紧张关系（Spannungsverh＠①lt-nis ），既非相同，亦非对立，而是在一种辩证法的过程上，扬弃于更高的统一之上，那就是正义的理念。（注：Henkel, Einf ührung　in die　Rechtsphilosophie,　S. 326; 参阅Bydlinsky,　Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,1982, S.365。）正义具有一般化的性格，显现在抽象的规范，适用于同类案例的多数之人。衡平则是针对个案的特性，斟酌相关情事，而求其妥当。诚如德国著名法律哲学家拉德布鲁赫（Radbruch）所指出的，正义的理念亦要求在一般规范观点下检视个案，而成为具有个别化的正义（individualisierende ──────24页────── Gerechtigkeit）。（注：Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl.1973, S.123,127。）正义女神（Gottin Justitia）手持衡器，当其闭上双眼时，一视同仁，普遍适用；当其张开双眼时，则观照个案（Fallanschauung），均在实现正义。 （注： von　Hoyningen- Heune,Billigkeit im Arbeitsrecht, S.23。） 综据以上可知，衡平之作为一个法律原则，具有二层意义：一为衡平的机能在于缓和严格的法律；二为衡平系就个案通观相关情事，个别化地实现个案正义（Einzelfallgerechtigkeit）。 （3）莎士比亚《威尼斯商人》故事中的法律、正义与衡平 关于法律、正义与衡平的关系，莎士比亚所著的《威尼斯商人》（The Merchant of Venice）是常被提出讨论的故事。（注：以下译文参照朱生豪译：《威尼斯商人》，世界书局印行，