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定型化旅行契约的司法控制 【数据库】民事程序、实体法学参考资料 【文献号】2565 【分类】民法学说与判例研究（7） 【标题】定型化旅行契约的司法控制 【作者】王泽鉴 【出处】民法学说与判例研究（7） 【出版社】中国政法大学出版社 【出版日期】199801 【页号】36—55 【正文】 一、概说 缔结契约在传统上是由当事人个别磋商，可以讨价还价，议定条款内容。为适应现代社会大量交易活动，目前保险、银行、运送、旅游、预售房屋等企业厂商为与不特定多数人订立契约，多事先拟订契约条款，由相对人决定是否接受，学说上称为定型化契约条款。（注：此种定型化契约条款（或称定式契约），在日本称为普通条款，在德国称为一般交易条件（Allgemeine Gesch＠①ftsbedingung，简称AGB）， 在英美多称为Unfair Contract Terms，法国法上则称为附合契约。） 契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常利用其优越的经济地位，订定有利于己，不利于消费者的条款，例如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对契约上的危险及负担作不合理的分配。一般消费者对此种条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因条款内容多属复杂，字体细小，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以了解其真意；纵能了解其真意，知 ──────36页────── 悉对己不利条款的存在，亦无从变更，只能在接受与拒绝之间加以选择。然而，或由于某种企业具有独占性，或由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地。因此，如何在契约自由体制下，规律不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假契约自由之名，压榨弱者，是现代法律所应担负的任务。 关于如何规律定型化契约条款，学者提出许多具有建设性的见解；（注：刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，1988年；“简要的讨论”；拙著：《民法债编总论》第1册，第76页。关于德国法，参阅Raiser, Das Recht der Allgemeinen Gesch＠①ftsbedingungen,1935 ； Ulmer-Brandner-Hensen,AGB-Gesetz,Kommentar,5 Aufl.1987。 关于英国法，参阅D.Yates,Exclusion Clause in Contract,1982。 ）行政机关亦加强行政监督，例如“财政部”曾多次要求金融机关确实检讨各种贷款、抵押契约；消费者团体曾积极推动拟定模范契约。然而最值得注意的是司法控制的机能。 各法院正担负起规律定型化契约条款的艰巨任务。 “最高法院”1984年度第10次及第11次民庭会议曾就金融机关的免责条款作有决议。（注：参阅拙著：《民法债编总论》第1册，第81页。 ）最近首次就旅行契约免责条款的控制，著有判决，具有创设性，涉及若干重要基本问题，实值作进一步的分析检讨。 ──────37页────── 二、1991年台上字第792号判决 （一）案例事实及当事人的主张 本件上诉人主张：上诉人许丕樟及妻许梅英于1987年9月25 日与被上诉人订约，参加其邀集之非洲旅行团旅游。约定沿途旅游之食宿、交通均由被上诉人负责。契约书责任问题栏第7条更载明； “本旅行社或雇佣人员不依本契约条款履行契约致旅客受损害者，应依法负赔偿责任”。讵该旅行团于同年10月10日在肯尼亚旅游时，被上诉人未尽善良管理人之注意，随便雇用不尽责之司机及于启动时即发现有故障之车辆。结果因司机赶路心急，行车速度过高而翻车，致许丕樟、许梅英身受重伤。随团领队又未尽心照顾即时送医，许梅英因而死亡。被上诉人显有重大过失，依债务不履行及侵权行为关系，自应负损害赔偿之责。上诉人许仁爱、许寿雄、许寿仁、许寿龙、许寿山、许寿福、许常娥、 许月娥8人（简称许仁爱等8人）均为许梅英之子女， 各为其支出殡葬费新台币（下同）37.5万元，各只请求赔偿20万元及精神慰藉金30万元。又许丕樟自身受创伤又丧偶，亦分别请求赔偿慰藉金10万元及30万元等，求为命被上诉人给付许丕樟40万元，许仁爱等8人各50万元， 并各加给法定迟延利息之判决。 被上诉人则以：伊受托代许丕樟、许梅英安排外出旅游，系属行纪及委任性质。关于肯尼亚部分行程，伊代为委托之肯尼亚THORN　TREE SAFARTS旅行社及TRAVEL PROMOTORS旅行社（简称肯尼亚旅行社），均系信誉卓越之旅行社。其 ──────38页────── 派出之小型旅行车甚新，司机威廉亦系经慎选之合格驾驶人。该车因行驶碎石硬路翻覆，纯属意外，伊之领队并积极处理善后。伊已尽善良管理人之责任，无侵权行为及违背契约