113-142 契约上的不作为义务.docVIP

【数据库】民事程序、实体法学参考资料 【文献号】2203 【分类】民法学说与判例研究（8） 【标题】契约上的不作为义务 【作者】王泽鉴 【出处】民法学说与判例研究（8） 【出版社】中国政法大学出版社 【出版日期】199801 【页号】113—134 【正文】 　　　　　　　　　　　　一、问题的提出 契约上的给付，通常是以“作为”为内容，例如出卖人应交付其物并移转其所有权，买受人应支付价金并受领标的物（第348 条（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）、第367条）；受雇人应服劳务，雇用人应支付报酬（第482条）。契约以“不作为”为标的者，例如约定夜间不弹奏乐器，不为债权的让与，不泄漏营业秘密，实务上则以竞业禁止的约定，最为常见。“民法”关于契约上给付的规定系以义务为出发点，如何适用于不作为义务，实值研究。　　（注：参阅Helmnt　　　Kohler,　　　　　 VertraglicheUnterlassungspflichten, AcP 190, 497。关于德国民法上不作为义务的基本理论，参阅Heinrich Lehmann, Die Unterlassungspflicht　imBürgerlichen Recht, 1906 （台大法学院图书馆收藏有此古典著作）；Larenz, Lehrbuch, des Schuldrechts, Band I 14. Aufl, 1987, S. 7, 12, 141, 215。） 兹举“不为建筑”之例，加以说明。甲有某山坡地，面对观音山，远眺关渡平原。甲欲在该处兴建别墅， 乃与邻地所有人乙约定， 乙在100年内不为建筑以妨害甲的眺望，甲每年给付金钱若干。在此契约，有几个问题值得提出讨论：不作为义务与作为 ──────113页────── 义务有何不同？乙得否主张不为建筑的期间过长，违反公序良俗无效？乙于订约后将该地让与第三人时，其法律关系如何？甲建造别墅后，政府在乙地所在地区域实施禁建时，甲得否拒付约定的对价？乙违约建筑时，甲得主张何种权利？甲得否将对乙的不作为债权让与第三人？订约后半年，发现契约不成立、无效或被撤销时，乙就其不为建筑，如何向甲主张不当得利？要言之，不作为义务涉及下列基本问题： （1）不作为义务的概念； （2）不作为义务的发生和类型； （3）不作为义务的履行； （4）不作为义务的不履行； （5）不作为之债的移转； （6）因不作为给付而生的不当得利。 　　　　　　　　　　　　二、不作为义务的意义 第199条规定：“债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。 给付不以有财产价格者为限。不作为亦得为给付。”由此规定可知，契约上的给付，得为作为，亦得为不作为，均不以有财产价格为必要。作为给付又称积极给付，不作为给付又称消极给付。（注：洪文澜：《民法债编通则释义》，第170页；孙森焱：《民法债编总论》，第262页；郑玉波：《民法债编总论》，第201页；邱聪智：《民法债编通则》， 第176页。） 所谓作为，系指有所为而言，例如交付某物并移转其所有权、服劳务、处理事务等。不作为，系指有所不为而言，即不从事一定行为，包括忍受他人行为或某种状态，例如不为建筑、不为营业竞争、不排泄废水以及承租人容忍出租人为租赁物之修缮（第 ──────114页────── 429条第2项）。为履行不作为给付义务，债务人须为一定作为的，亦时有之，例如雇主与受雇人约定离职后不得泄漏营业秘密时，在解释上得认为受雇人于离职时应交付其职务上所保管的相关资料文件。结合作为与不作为，构成债之标的时，称为混合给付，（注：此种将作为与不作为混合而为债之标的，学说上称为混合给付。参见洪文澜：前揭书，第170页。）如承租房屋约定不留宿女客。 某种行为，究为作为或不作为，在某种意义上是定义的问题。（注：参阅Rodig, Rechtstheorie, 1972, S. lff; Helmnt Kohler, AcP 190, 499。）例如松山王氏宗亲兴建祖厝，为使分配的房屋， 不流入外人，得约定：“祖厝内分配房屋，不得出售于王氏宗亲以外之人”；亦得约定：“祖厝内分配房屋，于出售时应出售于王氏宗亲”。无论采取何种约定，其内容并无不同，具有互换性。但区别契约上的作为义务与不作为义务仍具意义，理由有三： （1）第199条规定作此区别。 （2 ）“强制执行法”关于行为及不行为请求权之执行设有不同规定。 （3）有助于了解“民法”关于给付的规定对不作为义务的适用。 　　　　　　　　　　　　三、不作为义务的发生和类型 （一）不作为义务的发生