民法学说与判例研究 71-91.docVIP

【数据库】民事程序、实体法学参考资料 【文献号】2201 【分类】民法学说与判例研究（8） 【标题】举重明轻、衡平原则与类推适用（之四） 【作者】王泽鉴 【出处】民法学说与判例研究（8） 【出版社】中国政法大学出版社 【出版日期】199801 【页号】71—91 【正文】 （2）分析讨论 本件决议在法学理论发展上具有二个重笠庖澹阂晃隙ú煌耆断嫡癫宦男兄恢郑?惟法无明文规定， 应类推适用给付不能（第226条第2项）及给付迟延之规定；二为阐释不完全给付与物之瑕疵担保规定的适用关系。（注：拙著：“不完全给付与物之瑕疵担保责任”，《民法学说与判例研究》第5册。） 不完全给付指给付不能及给付迟延以外，未依债之本旨而为给付。例如出卖之鸡有病，致买受人之鸡群遭受感染；医生开刀误留纱布于病人体内；工程师设计错误致桥梁断裂等。“民法”对于此种债务不履行的形态是否设有规定，甚有争论。计有三说： 其一，第227条规定：“债务人不为给付或不为完全之给付者， 债权人得声请法院强制执行，并得请求损害赔偿。”其所谓不为完全给付，得解为系不完全给付，故“民法”对此已设有明文。 其二，第227条所谓不完全给付，指给付数量而言，如给付10 斤食油，仅给付9.5斤；至于不完全给付，则指给付的品质而言， 如给付的食油，含有多氯联苯，无第227条的适用， 故“民法”对不完全给付并未设规定。 其三，为使不完全给付有实体法的依据，俾利法律适用，不论立法者的意思如何，应将第227条解为系不完全给付的基本规定。 （注：拙著：“不完全给付之基本理论”，《民法学说与判例研究》第3册。 ）此项争论于“民法”制定（1930年）后既已发生，60年代再启辩论，迟至1988年4月“最高法院”始明确表示意见。 兹分三点说明之：①法律解释与类推适用的区别，并非泾渭分明，而 ──────71页────── 是处于流动过程，例如第225条第2项所谓损害赔偿是否包括土地征收补偿费，亦有争论。（注：参照1991年度第四次民事庭会议决议：“买受人向出卖人买受之某笔土地，在未办妥所有权移转登记前，经依法征收，其地价补偿金由出卖人领取完毕，纵该土地早已交付，惟第373 条所指之利益，系指物之收益而言，并不包括买卖标的物灭失或被征收之代替利益（损害赔偿或补偿金），且买受人自始并未取得所有权，而出卖人在办毕所有权移转登记前，仍为土地所有人，在权利归属上，其补偿费本应归由出卖人取得，故出卖人本于土地所有人之地位领取地价补偿金，尚不成立不当得利。买受人只能依第225条第2项之法理行使代偿请求权，请求出卖人交付其所受领之地价补偿金。”参阅拙著：“土地征收补偿金交付请求权与第225条第2项规定之适用或类推适用”，《民法学说与判例研究》第7册。）就“民法”第227条言，其所谓不为完全之给付，在文义上应仍可包括不完全给付，问题在于其构成要件及法律效果有待补充，因此舍此规定，而认定“民法”对不完全给付未设明文，亦值赞同。②给付不能或给付迟延，系属未依债之本旨而为给付，债务人具有可归责之事由时，应负损害赔偿责任，债权人得解除契约，“民法”设有规定（第225条以下）。 不完全给付亦属未依债之本旨而为履行之一种形态，虽未设明文，衡诸其规范计划，应属法律漏洞。③不完全给付理论系源自德国，称为积极侵害债权（Positive Forderungsverletzu-ng）。 Staube 氏于德国民法施行后的第二年（1902）即撰文指出此为法律漏洞，有待补充，德国帝国法院（Reichsgericht）于 1904年即采此见解，其后虽有争议，经过论辩后，即成为定论，逐渐建立了相当完整的理论体系。（注： Staub, Die Positiven Vertragsverletzungen, 2.　 Aufl.　 1913;　 Larenz, Schuldrecht Band I, Allgemeiner Teil,　14Aufl.　S.　363; Emmerich, Das Recht der Leistungsst-＠①rungen, 2. Aufl. 1986, S.190f.）反观台湾地区，由于学说上未获共识，经过了漫长的半个世纪，“最高法院”始认为不完全给付系属法律 ──────72页────── 漏洞，应予补充，虚耗了许多无谓的争辩，推迟了债务不履行制度的建立和发展。因此判例与学说的协力沟通、达成共识的过程仍待加强。 3.类推适用与反面解释（反面推论） （1）1968年台上字第311号判决 “政府”接收“伪不动产”，系基于其之权力，即属原始取得，与依法律行为而取得不动产之性质有别，依第758条之反面解释， 不须登记即发生所有权之效力