论正当防卫中不法侵害行为的界定资料.doc

论正当防卫中不法侵害行为的界定 刑法第二十条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 这里对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害在刑法里却并没有做出明确的解释与界定，造成了实践中有关于此的争论。为此，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定。 （一）侵害性 所谓侵害,从词的意义上讲，就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是指不正常、不正当或不应该受到的损害，具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。侵害应是人实施的，且对于没有达到责任年龄、不具责任能力的人的侵害，应当认为作为正当防卫的不法侵害的违法行为应该区别于犯罪构成要件的违法性。 侵害必须是现实存在的。如果不存在不法侵害但行为人误以为存在不法侵害是假想防卫。假想防卫行为人主观有过失的，且构成过失犯罪的，按照过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失的，按照意外事件处理。而故意针对合法行为进行所谓“防卫”的，则是故意违法犯罪行为。而就防卫的基础条件而言，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。没有不法侵害就没有防卫。 不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害也可做出正当防卫。且对于过失乃至没有过失的不法侵害也可以进行正当防卫。 （二）违法性 关于侵害行为的性质应该是“不法”，它指没有法律依据的，或者是法律所不允许的行为。并且鉴于客观的考虑，此等行为亦会造成对我或他人的不利。不法侵害即因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。即人的行为不符合法律规定,存在主观上的故意或过失。反之, 如果主观上不存在违法的故意或过失, 而是完全遵守法律规定的行为, 客观上却危害了社会, 就不能视为不法侵害。而主观上虽有违法的故意或过失, 但客观上不可能危害社会的行为, 也不构成不法侵害。 不法侵害行为之不法主要表现在行为结果的不法上。只要侵害是现实的，即会造成可预计的损害结果，即使侵害人没有故意或者没有可归责性，进行防卫也是合理的，因为这不仅是结果无价值，亦是行为无价值。任何要求防卫人在实施防卫前就预先认为侵害人的侵害行为是犯罪，是非理性的，由此不能对对方行为性质正确判断，这可能致使被侵害人对防卫有所顾忌。 （三）紧迫性 作为正当防卫前提条件的不法侵害，是直接攻击合法权益的行为，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。 迫切性即侵害必须正在发生的，或仍然在继续进行的侵害即存在着的现时的威胁。 因为防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的，是一种行为直接引起与此行为相对应的阻止行为。因此任何在不法侵害结束后的所谓的“防卫”均不是防卫，没有现实的侵害行为或者侵害行为已经结束的状况下，就不可能进行所谓的防卫。如果说防卫的对象是不法侵害人，那么即使不法侵害已经结束，我们仍旧可以进行防卫。因为现实的个体并不以他或她的行为的结束而消失。那么对于身受其害的人就可以对他或她进行必要的加害。但事实上这是不允许的，因为这是报复而非防卫。 如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。 （四）可制止性 可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。 不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。 同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。 综上所述，不法侵害必须具有侵害性，违法性，紧迫性，与可制止性。对不法侵害行为的特征作全面的把握，并与危害性程度相结合来考察，才能正确界定不法侵害。才能在理论上解决正当防卫的不法侵害问题。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但这种侵害一旦具有危害性、违法性