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担保公司运营中的反担保法律实务 （抵押） 主讲：上海柏年律师事务所 邱进前 博士 * 借款法律关系和抵押法律关系 * 反担保抵押合同及抵押权 * 抵押人 * 抵押物 * 抵押登记 * 抵押权实现 法律依据： 物权法、担保法及其司法解释、公司法、合同法等 * 借款法律关系和抵押法律关系 1、担保物权 （物权法170 条）“担保物权人在债务人 不履行 到期债务或者发生当 事人约定的实现担保物权的情形， 依法享有就担保财产优先受偿的权利， 但法律 另有规定的除外 。” 2、抵押法律关系 * 担保公司：抵押权人 * 借款企业 / 第三方：抵押人 * 担保公司和借款企业之间的 《委托担保合同》为主合同； 担保公司和借款企 业/第三方之间的抵押合同为从合同。 * 反担保抵押合同及抵押权 1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立 2、反担保抵押人签订抵押合同的内部程序 3、反担保抵押合同的独立性 4 、人保和物保的关系 1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立 * 区分两个概念：反担保抵押合同的生效；抵押权的设立。 * 反担保抵押合同生效 合同中常见的约定方式： 本合同自双方 签字或盖章 后生效。 本合同自双方 签字、盖章 后生效。 本合同自双方 签字盖章 后生效 本合同自双方 签章 后生效。 （签章的含义不清楚） 柏年建议：尽量促使反担保抵押合同生效 * 抵押权设立（物权法和担保法的规定不同） （1）不动产抵押（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营 权、正在建造的建筑物） （物权法17 条） 抵押权自登记时设立。 （2）动产抵押（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、 交通运输工具） （物权法188 条） 抵押权自抵押合同生效时设立。如果办理了抵押登记，可以对抗第三人。 * 抵押权 （物权法 179 条）“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占 有，将该财产抵押给债权人的， 债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 ” 1 担保物权 2 不转移标的物占有 3 优先受偿权 * 抵押权的限制 （1）（海商法25 条）规定“船舶优先权于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船 舶留置权受偿。” （2）（航空法22 条）规定“民用航空器优先权优于民用航空器抵押权受偿” （3）（税法45 条）规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、 质押、或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执 行” （4）（合同法286 条和 2002 年司法解释）建筑工程的承包人的优先权优于抵押 权 柏年建议：从现场、财务报表等核实判断是否存在拖欠工程款。 2、抵押人签订反担保抵押合同的内部程序 * 签订反担保抵押合同时， 抵押人需要履行何种内部程序， 才能使其所签订的 抵押合同合法、有效。 （这里以第三方作为抵押人为例探讨该问题） * 案例 B 公司向某银行借款， 有 A 公司 （担保公司）提供担保， 由 C 公司提供反担保。 C 公司规模庞大， 实力雄厚，A 公司表示无异议， 并和 C 公司签署了反担保合同。 合同上加盖 C 公司公章。债务到期后，B 公司未能还款，A 公司代为履行债务后， 要求 C 公司履行反担保责任， C 公司表示拒绝。法院审理后查明： （1）B 公司系 C 公司的股东 （2）C 公司章程规定，公司对外担保必须经股东会表决通过，但本次担保未召 开股东会； （3）代表 C 公司在担保合同上签字并盖章的，系公司总经理； （4）C 公司章程规定，公司对外担保不得超过 50 万元，但本次担保债务为 100 万元。 * 法律规定： 《公司法》第 16 条规定： “公