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劳务分包合同的定性 篇一：分包与转包法律定性 近年来，随着我国建筑业的快速发展， “分包”与“转 包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承 包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、 违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量 问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法 转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、 分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念 的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法 分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建 筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法 定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的 建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利 益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界 定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范 和该类纠纷的处理。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 一、转包、分包行为的认定及相互区别 根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指 经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分 工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承 包合同之外， 以总承包人 （分包合同的发包方） 与分包人 （分 包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分 包必须符合三个条件： （ 1）须经发包人同意或者认可； （ 2） 总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程； （ 3）该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约 定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担 连带责任。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承 包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人） 。 转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包 合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责 任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似， 乃至有学者认为： “转包在理论上称为合同的转让，是合同 权利义务的概括转让。 ”[ ①] 从上述分包、 转包的定义来看， 两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体内 容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可 以从以下几个方面来对两者进行区分： （ 1）承包合同的主体 不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包 人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将 原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的 承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包 合同的一方当事人。 （ 2）权利、义务内容不同。分包合同是 总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务 由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不 变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利 和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包 方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工 程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成 立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定 予以禁止。《建筑法》第 28 条规定，“禁止承包单位将其承 包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全 部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人” 。因此， 违反法律强制性规定的转包合同是无效的。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 二、非法转包、违法分包行为的法律界定 国务院于XX年1月30日发布的《建设工程质量管理条 例》第 78 条第三款列举了违法分包行为的几种情形： （ 1 ） 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位 认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成 的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给 其他单位的； （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 根据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要容易些，分包 人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同 过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢？根 据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》 （以下简称《解释》 ）该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 第 5 条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签 订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 应资