证券法上的民事侵责任制度研究.pdfVIP

无法显示链接的图像。该文件可能已被移动、重命名或删除。请验证该链接是否指向正确的文件和位置。 中国证券市场现在已对这个社会的方方面面带来巨大影响。现 代经济的一个重要特征就是“金融深化”，经济的增长已与金融市场，特别是 资本市场的表现息息相关。中国已经存在一个为数众多，且不断增加的“股民” 群体，股市一有风吹草动，马上就会有人感到切肤之痛。 证券市场规范化的重要性是怎么强调都不为过的，但市场的状况却很难令人 满意。1999年有100多家上市公司有谎报业绩、欺诈上市、内幕交易等行为， 1999年也因此被称为是“上市公司罪恶昭彰的一年”。（2）证券市场的重要 性人所共知，到如今，对中国证券市场健康发展起决定作用的不是资金，不是 评论员文章，而是制度。 一、为什么是民事责任 面对市场，政府首当其冲的问题是管还是不管。理想主义的经济学理论给出 的答案是“不管”，由市场这一“无形之手”自发调配。然而现代经济日趋复 杂多变，国际竞争更加激烈，种种现实的考虑使得绝大多数政府在政策抉择时 均选择了“管”的套路。（3） 管有不同的管法。英美承其传统理念推崇自律为主，管制为辅的方式，而德 国就更强调政府的监管职能。区别是相对的。无论英美还是德国，其监管均十 分注意自律性约束和私权救济方式。近几十年来，全球更是掀起了一阵“放松 管制” （deregulation）的浪潮。各国放松监管措施，让市场充分展示其创造 力。 相比而言，中国证券市场监管的法律构架表现出极强的管制色彩和集权化 （Centralization）特征。 “中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为 羡慕的权力。”（4）但是，在这种前所未有的强力管制下，市场并未规范起来， 上市公司的违法行为未见减少，反而愈演愈烈。从理论上分析，强力管制的模 式主要存在以下问题。 1.“有限理性”问题。政府的决策是由人来做出的，而人的理性是有限的。 现代社会信息的增长是如此之快，以至于没有-个人能够声称他能够掌握决策所 需的所有信息。即便是在信息相对完全的条件下，人也不能保证其决策完全正 确。这一哲学思想经由“苏格兰学派”的学者大加阐释，（5）现已深深融入现 代行政管理学的理论当中。 2.“寻租”问题。过于集中的权力极易让人提出“谁来监督监督者”的问题。 这一经济学中的难题不论是在微观层面还是在宏观层面。不论是在经济领域还 是非经济领域都同样存在。允许监管机关手握重权而又缺乏监督，腐败所需的 外部条件就已完全具备。一旦监管因腐败而失灵，市场秩序就难以维持。 3.“有心无力”的问题。倘若坚持证券市场上的违法行为主要由政府机关进 行监管，那政府是否具备足够的人力、物力、财力去完成这项任务也存在很大 疑问。即使假设政府官员个个忠于职守、秉公办事，他们的力量与市场上无时 不有、无处不在的违法谋私的动机相比，也是微不足道的。即便政府有心杀贼， 也只恨无力回天。而市场存在着极强的“逆淘汰”现象，只要存在违法却又逍 遥法外的情形，图私者便会群起效尤。“资本家为了百分之百的利润就甘愿冒 上绞架的风险”、而证券市场违法所获的暴利又何止百分之百。 经过多年的发展，政府强力管制的缺陷已成发达国家管理知识的一部分。近 几十年来，发达国家掀起了一般对金融业“放松管制” （deregulation）（6） 的浪潮，一向严守金融业分业经营信条的美国也于近年逐步放松管制，并于 1999年11月4日通过了放松管制的《金融服务现代化法案》。 放松管制并不等于放任自流，违法行为并不是不管，也不是完全不由政府管， 而是主要由受害人通过私权救济途径加以救济，政府支持私人进行民事诉讼并 辅以公法制裁。 大力发展私权救济途径有以下几个好处： 1.权力交给谁都有可能导致腐败，只有交给老百姓自己不会导致腐败。 2.千万股民为了自己的利益密切注视上市公司，上市公司的违法行为较易被 发现。 在实践中，由于民众缺乏专业知识，律师自然担负起辅助民众进行诉讼的职 能。在美国，有一大批专攻证券法和侵权法的“原告律师” （Plaintiff Attorney，指专门代理原告进行诉讼的律师）他们每天各自关注几家上市公司 股票的市场表现、经营业绩和披露情况。一旦股价出现异常波动或信息披露文 件上存在疑点，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个 人违法行事，就组织集团诉讼（Class Acti皿），向违法者讨回公道。（7） 事实证明，这一