西窗法雨读书笔记.pdf

西窗法雨 价值判断这东西，有事就是见仁见智。所以，有些西方 人相信，必须慎重对待自己认为不好的法律。吧自己的标准 强加于人，便容易导致没有理性没有秩序而只有暴力。 西方人时常认为，当世俗法律和更高的法则发生冲突的 时候，更有义务去服从后者。这样才能防止世俗社会中有人 利用法律造成专制。 人无法摆脱时间命运的安排，但可以选择自己的行为， 从而选择自认为更好的法律秩序。 大家都说，法律的有点在于它具有稳定性和明确性。可 是，很多人并未意识到，它的优点也正是它的缺点。正式因 为它具有稳定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情况便无法 随机调整；正式因为它具有明确性，不能模棱两可，所以遇 到未曾遇见过的情形，便难以灵活处置。而人的智慧就可以 随机应变。 （如果再加上人的自觉自律，那么在治国上能说 认知不如法治吗？） 其实，法律的缺陷是法律本身固有和无法消除的。而最 后选择法治，仅仅 觉得法治比人治要可靠，因为，人的自 觉自律是不恒常的。 纠正人的犯罪的手段只有两个：心灵的教训和肉体的制 裁。前者是道德，后者是法律。洋人以为人性恶，觉得教育 的力量是软弱的，教育无法抑制人的犯罪倾向，因此特别喜 欢用法律（圣经影响） 。 西方人班相信，纠正以及防止政府犯错误的最好办法， 就是“以权力制约权力” 。而“以权力制约权力”首先表现 为法院存在于政府旁边。如果法院存在于政府之中，那人们 只能寄希望于政府及人员的“道德自律”了。 在西方的法律文化中，政府被认为是除了为公共利益进 行管理之外，别无特权。就是在管理中，政府也要遵守自己 的承诺。政府是为民众权利而产生的，当然不能随意破坏民 众权利。与此同时，东方政府的“回答 ”市场不存在“承诺” 的含义，而是“ 赐予”。 政府是基于契约而产生的，政府也要遵守契约。 西方人就是以这种方式讲述“权力是人民给予的” ，同时 以此告诫在公领域不要想到“上下关系” ，而要想到“契 约关系”。 法律不仅要关心大多数人，而且关心少数人，因为法律 是跟所有人有关的。 总而言之，大多数人的喜恶似乎不能作为个人权力的唯 一立法依据。 人的人性和理性决定了他们具有先于法律权力的自然权 力；这些人具有的权利，不是由国家的法律决定的，而是自 然存在、与生俱来的。 某些权力是天生具有的，无论国家的法律是否承认，这 些权力都是永恒的。 国家法律必须尊重某些最基本的自然权力，因为国家制 定法律权利的权力本身也是自然权利的授权，而且国家制定 法律权利只能是对人们原有的自然权利的肯定 ，而不是什 么恩赐。 应该意识到，当人们使用善良违法的方式表达意愿时， 他们的政治及道德的要求是相当迫切的，这本身恐怕已经足 以使政府反思自己的法律与政策。 从另一个角度来看，就共同的需要而言，人们的利益总 会发生冲突，因而同样地要照顾最大多数人的最大需要。 不论是在西方还是在中国， “秩序”也许的确是首要的。 我们一定会发觉，没有“秩序” ，一切恐怕真的无从谈起。 “法律面前人人平等” ，可以称为法律外的平等。这种平 等主要的是法律适用上的平等，因为，它不大关心法律制定 在内容上是否平等。 适用上的 “法律面前人人平等” 很重要， 是起码的平等，它标志着人治文化向法治文化的基本转换， 能够做到这点已经相当不错了。 但是内容上的平等也十分重要。 法律的目的在于公正，而不在于法律本身，因此，当法 律不能实现公正时，公正本身便是超越法律的判决依据。 法律和正义完全就是一个事物的两个方面。当然，这只 是西方法律思想中的某一观点或派别，更多的人则是在不断 地争论法律和正义是不是一个东西。他们一方面希望法律是 “神圣”的， “