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反不正当竞争—知识产权的附加保护 一、反不正当竞争与知识产权保护的关系 如果提到 “对知识产权给予刑法保护”，甚至在单行知识产权法 中加入刑事处罚条款，很少有人会反对或感到不理解。从历史的原因 看，古代中国以刑法为主，经历了数千年。此外，中国改革开放（即 开始走向依法治国）之初，知识产权中的很少一部分，即已经被法律 承认为某种 “依刑法产生的民事权利”。最具代表性的，是中国1979 年《刑法》的一百二十七条。在尚无民事立法确认 “商标专用权”的 当时，却已规定了如果侵害他人商标专用权，应负何种刑事责任。从 国际原因看，世贸组织的知识产权协议，至少已要求对知识产权中的 商标权与版权给予刑法保护，而我国已经是世贸组织的成员。从1982 年之后的立法上看，中国 《商标法》及《专利法》里自始就存在刑事 处罚条款；中国版权法自2001年修正后，也增加了刑事处罚条款。 但如果提到 “对知识产权给予反不正当竞争法保护”，甚至退一 步，只提 “给予反不正当竞争法的附加保护”，甚至再退一步，仅仅 建议在知识产权单行法中增加反不正当竞争条款，均可能（并且已 经）在相当一部分人中招致反对意见。反对的主要理由是：第一，知 识产权单行法已经保护了知识产权，还有什么必要再以 “反不正当竞 争法给予保护”？第二，反不正当竞争法所规范的范围很广，远远不 止知识产权保护，怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围 呢？第三，知识产权法重在保护私权，反不正当竞争法重在界定国家 在市场管理上的公行为，不应把公、私两种法相混淆。主要因为这些 理由，2002年《民法典》（专家建议稿）中 “知识产权篇”的 “一般 规定”第3条及该篇第六章，「1」才没能被接受。出于同样的理由， 至今中国任何单行的知识产权法中，也很难找到反不正当竞争条款。 与此相对照，刑法在中国知识产权保护领域，比反不正当竞争法 “幸 运”得多。但中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们 （国 外的经验也不断告诉我们）：只有反不正当竞争法在中国知识产权保 护领域也 “幸运”起来，中国的知识产权保护制度才有希望达到 “疏 而不漏”，才可能进一步完善。 刑法也属于 “公法”，既然它能够 “掺合”进知识产权的 “私 法”中来，反不正当竞争法为何就不能呢？何况，反不正当竞争法本 身就是 “公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护中国社会科学院 郑成思半”的法。它虽以界定市场管理为主，但同时也是经营者依法 享有的一大批民事权利的来源。在现代社会，将所谓 “公”、 “私” 两法一刀切地分得泾渭分明，早已被证明是行不通的了。刑事诉讼中 附带民事诉讼，许多民事法律法规规定侵权 （当然主要指的是侵害民 事权利）严重者要负刑事责任，等等，均早已不限于知识产权领域。 而与行政相关的 “公”法，则稍一想要越公、私之界，就立即招来诸 多反对，可能是由于中国行政法理学对立法者的影响远远落后于刑事 法理学。也可能行政法理学的研究本身，也落后于刑事法理学。 中国的知识产权单行法确实已相当完备了，但这与反不正当竞争 法的附加保护，并不矛盾。而且，如果没有了后者，则完善的知识产 权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。例如，受版 权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受到版权保护，在中国现 行版权法中并无规定。司法部门遇到这类纠纷后，首先要排除不具有 独创性的那部分名称。那么，有人如果故意利用他人已经十分有名的 作品名称 （而该名称本身很难被确认有 “独创性”）发表自己的 “拙 作”，在中国就无法可管了。当初《反不正当竞争法》立法时，有立 法者说，这可以放在第五条中去管。他们忘记了第五条只规范 “经营 者”，而搭人家作品名称便车者，多数并不是经营者，不受第五条 管。又如，搭别人 “商品样式”的便车，虽然属于经营者，却又偏偏 是上述第五条没有列进去的。此外，诸如并无独创性的整个作品（例 如数据库作品的一大部分）等等，许多可能被无权使用者做营利性使 用的，也均是中国单行的知识产权法管不了，现行《反不正当竞争 法》又不管的。 知识产权单行法的保护要件（或前提），使一大部分本应受到某 种保护的客体，被 “漏”掉了。而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境 外不完整地引进的 “民法解释学”，又很难补上这个漏洞。在这种情 况下，反不正当竞争法的附加保护，就显得十分必要了。 实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个 谁挤占了谁的位置的 “关系”问题，而是后者（或后者的一部分内 容）对前者如何给