《刑法》第1条：刑法的具体概念与根本原则.pdfVIP

《刑法》第 1 条：刑法的具体概念与根本原则  《刑法》第 1 条：刑法的具体概念与根本原 刑法教科书阐释刑法的概念一般采取“刑法是规定……的法律或法律规范”的方式，①这 可谓是刑法解释共同体所获致的最大公约数意义上的共同语言。然而，这只是定义了刑法 的抽象概念，并不是刑法的具体概念。正如拉伦茨所言，法学或法教义学是以某个特定的、 在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限的。②刑法学自然不例外，所以刑法学需要的是 刑法的具体概念，如果满足于抽象概念，并以之为基石建构理论体系，那么至多只能形成 一个抽象概念式的体系，即拉伦茨批判的那种“外部的体系”。③因此，刑法解释共同体 应该谋求刑法的具体概念的共识。 一、刑法概念具体化的法条依据 具体概念和抽象概念的区分是黑格尔提出来的。黑格尔认为不包含任何具体内容，没 有任何差别的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式逻辑下的概念。具体概念则是辩证 逻辑下的概念。④任何一个具体概念，都有一般、特殊、个别三个环节，这三个环节揭示 了概念的辩证运动，体现了思维的辩证发展。抽象概念仅仅代表着具体概念中“一般”这 个环节。具体概念并不是对抽象概念的简单否定，而是通过扬弃抽象概念，使概念从一般 经由特殊上升到个别，从而使概念达到思维中的具体，使作为概念体系的理论达到逻辑与 历史的一致。 由于“外部的体系”中最一般的概念，其意义空洞化极为严重——因为抽象概念的抽 象程度越高，内容就越空洞，拉伦茨赞同在外部体系之外另行构建由法律原则及其具体化 所组成的内部体系，这种内部体系是借助于“规定功能的概念”而实现的。在此，拉伦茨 没有采用具体概念这个用语，以避免黑格尔的观念论世界观，但强调“规定功能的概念” 不是抽象概念，它与黑格尔所谓具体概念具有相似功能，即它们都关切因形成抽象概念所 采取之孤立化方法而被切断之意义脉络。参见前引②，第 332、333—335、348、355 页。 笔者认为，回避黑格尔的观念论是正确的，但连具体概念这个术语一起否弃则不应该。与 抽象概念形成鲜明对比的正是具体概念；对具体概念一词，不需要完全在黑格尔意义上使 用，正如也可以不在这个意义上使用抽象概念一词；如果回避具体概念一词，会导致否定 具体概念与抽象概念区分本身；从文字经济性而言，具体概念一词也比规定功能的概念一 词更简约。根据辩证逻辑，具体概念和抽象概念不是相互对立的两种概念，而是同一概念 的不同逻辑阶段，所以概念从抽象概念上升为具体概念也发生在同一理论体系的同一逻辑 过程。所谓法学的外部体系与内部体系是对概念辩证运动的否定，同时也是对理论体系 （法学）与规范体系（法律）的混淆。所以，本文不采用规定功能的概念一词，而使用具 体概念这个用语。 刑法学主要是对特定法秩序下的刑法问题进行体系性解答，其不同于个别性解答的功 能在于解答的深刻性和融贯性。参见[德]N.霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译， 法律出版社 2005 年版，第 42 页。 刑法的具体概念是刑法学的基石概念，基石概念不仅 以浓缩的方式蕴含着作为整个学科体系构建材料的信息，也具有决定整个学科体系如何展 开的方法论功能。参见刘大椿：《科学哲学》，人民出版社 1998 年版，第 63—64页。 “一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正 是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排 除了瓦解这一定义的可能性”。[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社 2002 年版，第 1 页。 因此，刑法的概念必须反映我国实定刑法的存在，即我国的而非外 国的、当代的而非它代的、现实的而非想象的刑法，亦即必须成为我国刑法的具体概念， 才堪当我国刑法学的基石，才能为体系化解答我国当下司法实践中的刑法问题奠定刑法世 界观和方法论的基础。那么，到哪里去探寻这种具体概念的共识呢？《刑法》第 1 条为我 们提供了法条依据，这在大陆法系和英美法系都是罕见的，我国刑法学应珍视该条，把该 条作为刑法概念具体化谋求共同语言的出发点。理由如下： 首先，《刑法》第 1 条最为集中地反映了我国实定刑法的存在性。《刑法》第 1 条规 定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情 况，制定本法。”自始以来，该条就是立法者用以表述刑法观的载体。参见高铭暄编著： 《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社 1981 年版，第 11 页。 所谓刑法观， 在理论逻辑上就是刑法的具体概念问题。《刑法》第