专题一 多元化纠纷解决机制知识讲解.ppt

学者争鸣 正方：贺卫方，不走回头路 光荣履历：批“复转军人进法院”，倡司法独立、职业化，法袍文化论 观点：真正能对人民的权利进行保障的司法制度，往往是老百姓看不懂的那种类型。比如说英国在诺曼征服一直到16世纪末司法界所使用的那套语言，其实是老百姓根本听不懂的……但是这套语言构造出来的司法体系，成为保障人民自由的有效机制；而专制国家最擅长的就是打碎法律专业化，因为法律职业化每每成为他们恣意行使权力的大障碍。而英国等国家之所以最后走上了宪政，最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的专业化的法律知识和法律程序。 反方：苏永钦（台湾） 观点：从海峡对岸另一个中国人社会的经验出发，最深切的感受：……司法人员在学习专业的同时必须体认，浸润在人情世故，差序格局的伦理有一两千年的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的……台湾的司法就因为长期忽略了这一环，而陷入法官越专业就越自以为是，民众越不懂就越不信任司法的困境，司法的专业性越高，社会的疏离感越强。 反方：何兵 观点：这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。 观点：要对法官进行良心、常识教育。（点评：制度不能让有良心的法官保住饭碗，剩下的必然是没良心的） * * 民事诉讼法学原理与案例教程 陈洪杰 第一章 多元化纠纷解决机制 一、民事纠纷 （一）特点： 主体平等 具有民事内容（有关财产关系的纠纷；有关人身关系的纠纷；二者兼而有之的纠纷） 可处分性（如此才有多元化纠纷解决方式存在的空间） （二）产生原因： 侵权（比如，侵犯名誉权，有关学术不端问题的批评是否构成名誉权的侵害，典型案例，南京财经大学沈木珠案） 违约 不当得利 。。。。。 归根结底，名利之争 （三）解决机制 1.自力救济（私力救济） （1）文献：[美]E.A霍贝尔：原始人的法，严存生译，法律出版社2006年版 徐昕：论私立救济，中国政法大学出版社2005年版 （2）定义 A.民法学界通说认为，自力救济是指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自助（如扣留吃霸王餐的顾客，应注意限度）或自卫行为救济被侵害的民事权利。 D.社会人类学上的定义，私力救济是指通过单方面的攻击性行为使不满得以表达的救济处理方式，包括简单的反对姿态（怒视，皱眉）、言语非难、嘲笑、诅咒、巫术、损毁财产、暴力、决斗、纪律惩罚等等（很多情况并不属于应由法律予以评价的范畴）。 （3）历史上的表现形式： 自卫，如《汉谟拉比法典》第21条规定：自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。 现代真实案例，日本赴美留学生旅行途中于夜晚越过民居住宅栅栏（目的不可考，或许是希望投宿，或者问路），因未对户主的示警作出正确反映，被现场击毙。户主在后来的审判中被认定无罪。 同态复仇（以眼还眼、以牙还牙） 《汉典》第196，倘自由民损毁任何自由民之眼，则应毁其眼。 。。。。197，倘彼折断自由民之骨，则应折其股。 。。。。200，倘。。击落。。。。。。齿，则应击落其齿。 血亲复仇 《公羊传?隐公十一年》：君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也。 决斗，流行于中世纪欧洲 （3）私力救济之禁止，出于国家对暴力的垄断。 （4）现存的自力救济方式：自助，正当防卫，紧急避险。主要特征是没有当事人共同认可的中立第三人介入解决纠纷，纠纷解决非程序性。 （5）讨论问题：如何看待现实生活中出现的雇人讨债，私人侦探，医闹：作为武器的尸体？ 2.社会救济：调解 （1）文献：[日]棚濑孝雄，纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2004 强世功，法制与治理，中国政法大学出版社2003 （2）定义 中立第三者居中斡旋，促成双方当事人达成解决纠纷的合意。 （3）利弊分析——相较于诉讼 诉讼的特征：遵循严格的程序规范；判决内容需以法律为依据；法院判决一经作出，无论双方当事人意愿如何都有国家强制力为后盾来贯彻实行；成本较高（时间与物质） 调解的特征：合意，具有合同效力而无强制效力 调解有利的一面：给予当事人拒绝的权利，无需繁琐的程序保障，也不需要律师协助处理复杂的法律及程序问题，当事人能更直接的进入争议问题的核心。 对调解的批评：和稀泥 向因缺乏资源而不能通过审判购买正