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商事能力制度初探 (1) 关键词 : 商事能力 民事能力 交易安全 商事营业能 力 内容提要 : 既存的商事活动吁求特有的商事能力制度 , 商事能力制度的宗旨系谋求商事交易的效率与交易安全。受 民商合一立法体制的制约 , 我国立法及学理均否认商事能力 制度。商事能力包括商事权利能力、商事营业能力及商事责 任能力。商事能力制度中不存有商事行为能力。不同的商主 体 , 具有平等的商事权利能力 , 拥有不同的商事营业能力。商 事责任能力系能够承担多种责任的资格和能力。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 一、我国商事能力制度的研究现状 当前, 我国的民商法学界 ,关于商事能力理论的研究 , 主 要观点有 : 否定说 自近代以来所确定的商业自由原则 , 业已成为现代商事 主体法的基础 , 而民事主体固有的民事权利能力与行为能力 正是其在商事领域承担这种自由的法律技术载体。这意味着 民事主体从事商业经营活动的法律上的正当性 , 根源于由其 民事能力所承载的伦理属性和自由 , 而无需依赖于外部法律 的法律“拟制”或者公共权力享有者的“确认” 。因此 , 并无 超越于固有的民事能力之上的“商事能力” 。 [1] 笔者认为 , 该种观点过于夸大民事规则的普适性的调整功能 , 漠视商事 关系和商事活动的特性 , 漠视既存商事活动对商事能力制度 的诉求 , 最终必将损害对商事关系的有效调整。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 特殊的民事能力 商事能力是一种附加于民事能力之上的能力 , 即具备商 事能力者应以具备民事能力为前提 , 但具备民事能力并不必 然具备商事能力 , 从这个意义上说 , 商事能力是一种特殊的 民事能力。 [2] 笔者认为 , 该种观点的问题在于 :1. 商事能力 意味着新的法律人格或新的主体被创设 , 这一法律主体与其 他法律主体既相区别又相独立。民事主体成为商事主体是一 种法律人格向另一法律人格的转变 , 这是一种质的变化 , 而 不是同一法律人格获得或附加了先前不具有的特殊身份或 资格。 2. 对于公司、合伙企业等商主体成立而言 , 其并不是该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 先取得民法上的主体资格再去取得商主体资格 , 而是一步经 登记直接取得商主体资格 , 所以说具备商事能力并不以具备 民事能力为前提。 [3]3. 民事主体的范围和商事主体的范围 并不一致 , 如果认为民事能力是商事能力的基础 , 就会人为 地缩小商主体的范围 , 否认已经由立法所承认的合伙企业和 个人独资企业的商主体的法律地位 , 这在理论和立法上都是 无法自圆其说的。 [4]该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 仿民说 商事能力是指商主体依法承受商事权利和商事义务的 资格和能力 , 包括商事权利能力和商事行为能力。 [5] 此种观 点系目前我国商法学界的主流观点。但是 , 该种观点对商事 能力的阐释 , 完全是依照民法对民事能力的界定展开的 , 简 单地照搬照抄民事能力的规定。商法作为一个学科独立存在 在我国系不争的事实 , 但是, 关于商法基础理论的研究却较 为薄弱。同时 , 我国现行的商法基础理论研究 , 在研究方法上 几乎是民法原理、术语的简单套用 , 仅仅是在民法术语之前 加上“商”或“商事” , 如商事主体、商行为、商合伙、商 事买卖等。笔者认为 , 商法作为民法的特别法 , 其价值取向和 制度设计上确有不同于民法之处 , 简单地以传统民法的思维 考虑商事领域的一些问题 , 或者有违商事立法精神 , 或者无 法找到适当的解决方案。 [6] 因此, 今后对商法的研究 , 必须 摒弃“大民法”的思维 , 力求研究方法上的创新及研究成果 的科学性。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 综合上述不同的观点 , 商事能力的概念和范围有无必要 界定, 并不取决于在立法体例上采取民商分立还是民商合一。 作为法律要素 , 法律概念是指在法律上对各种事实进行概括 抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴 , 法律概念是适 用法律规则和原则的前提。 [7] 因此, 有无必要在立法上明确 商事能力的概念并界定其范围 , 取决于以下两个因素 : 一是 能否通过商事能力这一概念抽象 , 把各类具有某种共同属性 的商主体加以涵盖 ; 二是在现实社会生活中 , 是否需要仅适 用于商主体的一些法律规则。笔者认为 ,随着社会的发展 , 每该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 一时代都要涌现出一些新的财产关系和人身关系 , 即新的法 律关系 , 试图继续地用传统民法的原理、制度加以解释是不 理智的 , 也是不现实的。每一特定的身份群体均有特定的群 体利益诉求 ,私法必须作出回应。不同的人应当区别对待 , 不 同结