司法考试 刑法彩色笔记 总则.doc

静水流深 PAGE 第 PAGE 35 页 共 NUMPAGES 61 页 刑法彩色笔记（总则） 第一部分 刑法论 一、刑法概说 （一）刑法的概念、渊源、分类 法谚：不法是客观的 责任是主观的 （二）刑法之法律特征 1、调整和保护利益的广泛性与不完整性 2、最后手段性（其他部门法的补充性） 3、保障性（其他部门法的保障法） （三）刑法之机能——刑法的作用 1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。 刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪。 指的是禁止自我重复和禁止别人模仿——犯罪的传染性 用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是没有必要作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。 国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。 2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益。 例如：刑法认为男子的性自主权利不值得保护；3张白纸分3次盗窃的行为 当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。（转化犯） 3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能； 一个法条和解释要让国民对自己的行为具有预测可能性； —— 持枪抢劫的枪不可以解释为“真枪”而绝对不能是“假枪”。（理同杀人中的假人） （四）刑法的目的 1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益 2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。 3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪。 （五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的； 文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。 论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种： (1)扩大解释：即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”；将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。 扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。 处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。 (2)缩小解释：即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。 罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 (3)当然解释：即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。（举重以明轻，举轻以明重） (4)反对解释：即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。 反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。 (5)补正解释：即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。如相对于刑法第99条而言刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。 (6)体系解释: 让法条协调的解释。 (7)历史解释：即