建设工程施工合同纠纷案代理意见.docxVIP

建设工程施工合同纠纷案代理意见.docx

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建设工程施工合同纠纷案代理意见 尊敬的审判长: 湖北民基律师事务所李铁祥律师通过庭审和质证现就本案发表 如下代理意见: 本案原告基于架子工分项工程承包合同以及被告中途解除合同, 要求被告给付尚欠的工程款以及预期利润损失, 被告以原告搭设脚手 架工程进度缓慢进行反诉, 要求返还多付的工程款以及赔偿损失。 本 案本诉与反诉合并审理,所以本人认为,实际上有两个争议焦点: 1、 本案架子工分项工程承包合同是否有效或无效; 2、被告单方面认为 脚手架工程进度缓慢就单方面解除合同责令原告退场是否符合合同 法第九十四条规定的法定解除条件。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 一、从庭审过程及双方均认可的事实及提供的证据来看, 被告认 为架子工分项工程承包合同无效的主张不足以得到支持。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 1、双方均认可的事实是 2014年 1月8日双方正式签订 《分项工 程承包合同(架子工分项工程) 》,将巴东县卓越广场商住楼的外脚手 架搭拆工程承包给原告。合同约定,包工不包料,原告提供劳务,被 告提供钢管、扣件、护网等材料。承包单价 15 元/平方。到 2014 年 5 月 4 日,被告责令原告退场。原告退场后,被告对原告搭拆脚手架工 程的工程款进行单方面算帐,认可原告工程款总计为 262431 元,到 2014年 5月 29日止分五次付款 262431元。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 建筑法第二十九条第三款进行抗辩, 认为本案分包合同违反了 “禁止分包单位将其承包的工该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 程再分包”的规定。本代理人认为,首先,本案是架子工脚手架分包工程,并不属于建筑法 调整的范畴。建筑法第二条规定,建筑法调整的范畴,是指各类房屋建筑及其附属设施的建 造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案架子工搭拆工程一不是房屋建筑主体及 附属设施工程,也不是线路、管道、设备安装工程,并不适用建筑法来调整。其次,禁止分 包单位现分包只是行政管理性规定, 并非合同法规定的效力性管理规定, 合同效力是否有效 不能适用行政管理性规定来调整。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 二、被告提供的证据不足以证明原告脚手架工程进度严重缓慢, 严重影响房屋主体工程的施工进度,也不足以证明是系原告违约造 成。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 从双方的证据来看 原告提供有关的证人作证证明,因被告不能依据合同约定提供钢 管扣件材料不及时,数量不足,导致原告方工人无料可做,有时与木 工组为争材料发生争论,搭设脚手架进度有时缓慢,原因是被告没有 及时供料供足材料,但也没有严重影响主体工程施工进度。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 被告提供了多份整改通知单、工程通知单、罚款通知单及证人证 言、监理证言,证明脚手架工程进度缓慢。这几份证据的问题在于: ①巴东项目部、监理工程师等不是本案的娄事人, 也不是架子工分项 工程承包合同的相对人;②通知单等除三份送达原告签收外, 其他均 未送达原告签收,对原告不生效力;③照片没有拍摄日期,且照片内 容不能确定就是本案涉及的巴东卓越广场; ④对方代理人所作的调查 笔录,因证人没有出庭作证,不符合举证要求;⑤巴东项目部出具的该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 证明,一是巴东项目部不是本案当事人也不是合同相对人, 二是系单 方面制作, 真实性客观性合法性均存在问题; ⑥监理工程师的出庭作 证时,一未出示身份证, 二是拒绝向法庭出示监理工程师资格证和执 业证,是否具备以工程监理师身份作证的资格尚存疑问;其次,只证 明脚手架进度缓慢, 并未确定脚手架缓慢到何种程度, 也未确定导致 脚手架进度缓慢的责任在原告。 ⑦巴东项目部与其他公司签订的租赁 合同,一是巴东项目部不是本案合同相对人, 租赁合同与本案没有关 联性;其次也不能证明被告提供钢管扣件的数量以及数量满足脚手架 搭设进度的需求。 所以,被告出示的证据并不能足以证明脚手架进度 缓慢足以影响房屋施工进度的程度, 也不能证明脚手架进度缓慢是原 告方面的原因造成的。 从上述事实的证据来看, 被告的主张应承担举 证不能的后果。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 三、被告在单方面认为脚手架进度缓慢时直接单方面解除合同责 令原告退场,不符合合同法规定的法定解除条件,属于违法解除。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 依据谁主张谁举证的举证原则, 被告应对自己主动单方面解除合 同承担举证责任。依被告的举证看,不足以证明其解除合同的主张, 应承担举证不能。该文档为文档投稿赚钱网作品,版权所有,违责必纠 1、根据合同法第九十四条规定的法定解除条件,被告解除合同

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