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认真对待权利读书笔记 一·法理学 德沃金在本书中的批判性部分中对两种理论作出了批评:第一，关于法 律是什么的理论；法 实证主义认为，它是关于一个法律命题真实性的 必须和充分条件的理论，即认为法律的真理性就在于这些规则是由特定 的社会机构所制定的这一事实，而不是别的任何东西。第二，关于法 应当是什么，人们所熟悉的法律机构应当如何行事的理论。（这就是功利 主义的理论）认为法律和法律机构应当服务于一般福利，而不是别的任 何东西。这些是边沁哲学的内容，另一方面，德沃金对假定这两种理论 的相互独立性的认知也做出了批判。在建设性部分，德沃金强调了自由 主义传统的组成部分：个人人权的 念，在法 实证主义或功利主义中 都无它的一席之地，边沁甚至把这一 念称为“胡言乱语”。 当法 职业者们在处理法 问题时，会遇到一些技术上的问题，他 们会综合使用三个特殊的技巧：一是分析法规和司法意见，从这些官方 渊源中精炼出法律原则；二是分析复杂的事实情况，从事实的分析中准 确的总结出基本事实，；三是用战术词汇司考、设计法规和法律制度，使 他们能够带来预先确定的特定的社会变化。 作者表达了英美法理学的不满，提出“法理学问题的核心是道德原 则问题，而不是法律事实或战术问题。作者对哈特给予较高评价，认为 哈特是一位道德哲学家；他对于原则问题有一种直觉，并且对道德问题 的阐述具有杰出的洞察力” （21）。哈特对不正常精神状态下的犯罪的辩 护提出了很具有普遍性的论证。“这些论点与一个广泛的道德传统相结 合，构成了一些法律原则。这些原则所极力主张的是，政府必须以尊重 和尊严对待其公民，这种尊重与尊严也是社会成员之间所要求的” （26）。 德沃金反对当前自由主义者以工具主义的语言来表达，他把哈特引为同 一战线，哈特所持有的 点认为：“ 自由主义者应该通过强调道德原则对 法 进行限制的作用，而不是引证法律互相冲突的目标来证明自己的 点。它应该致力于植根于我们传统中的法律原则，并用其支持这样的要 求，即社会无权在没有 师的情况下审判一个人，不管社会大多数人授 益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的” （28）。为了支持这一 点，法理学应在法律与道德理论之间建设桥梁。 二·两种规则模式 本章和第三章，对于“只有明确的政治决定或明确的社会实践创造 了权利时，个人才享有法律上的权利”这样一种法 实证主义的理论进 行了批判，认为它是一种不充分的法律概念理论。 解释“法”是什么、“法 ”是什么，是颇令人困窘的。当代比较风靡的 是“法 实证主义”，作者选择哈特的 点进行探讨。 法 实证主义有三个基本理念：一是，法律是是决定公共权力的惩罚或 强制的一套特殊规则，法 规则有特定的与其内容无关的标准检验。二 是，当法律不足的时候，由法官行使自由裁量权来弥补。三是，权利义务 由法 规则决定，而行使自由裁量权不是在实施一项法 权利。哈特在 奥斯丁的基础上区分了第一规则和第二规则，他认为：一条规则具有约 束力，一是因为它被接受了；二是因为它们是有效的。 德沃金从原则的地位开始批评哈特的理论。他提出了一个事实，在法 争论场合，尤其在疑难案件中，人们使用更多的不是规则，而更多是原 则而发挥作用的标准。那么，原则和规则有何不同呢？法律原则和法 规则之间的区别是逻辑上的区别。“规则在适用时，是以完全有效或者完 全无效的方式” （43），而“ 当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时 ，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一 种方向时，必须考虑这一原则”。规则和原则之间的第一个差别带来第二 个差别。“原则具有规则所没有的深度—— 份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突， 就必须有关原则份量的强弱”，而两条规则如果冲突，则只能是其中一条 有效。 当然，原则和规则有时候不是很清楚的。有时，一条规则和一条原则能 够其同样的作用，而且它们之间的差别几乎只是形式的问题。“像‘合理 的’、‘过失’、‘不公平’和