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劳动用工法律风险与规避 （配合材料：案例） （2011.9.27---28） 案例1.劳动关系依旧雇佣关系 【案情概要】 2008年10月，乙公司从甲公司承包北京市朝阳区一处厂房的拆除工程。同月，乙公司将该厂房拆除工程发包给陆某。随后，陆某雇用郭某从事拆除工作。当年11月，郭某在工作中摔伤，陆某支付了郭某的医疗费和生活费。2009年9月，郭某申请劳动争议仲裁，要求确认与乙公司于2008年10月至2009年9月期间存在劳动关系。2010年4月，仲裁委裁决支持了郭某的主张。乙公司不服，提起诉讼。 在庭审中，乙公司诉称与陆某约定显现安全事故，由陆某承担事故责任。郭某和陆某间的用工关系是否合法与自己无关。因此，要求法院确认乙公司与郭某之间不存在劳动关系。 法院判决： 法院经审理后认为，郭某是经陆某招用在乙公司承包的工程中工作，并非是乙公司直截了当招用郭某从事劳动，但因陆某作为自然人不具备用工主体资格，因此郭某由具备用工主体资格的乙公司承担用工主体责任，故坚持了仲裁裁决。 【法律评析】 在审案过程中，法官存在两种观点。 观点一：乙公司与郭某之间不存在劳动关系。乙公司既没有聘请郭某，又不治理郭某，其规章制度不适用于郭某，也不向郭某支付工资，且陆某与郭某之间是雇佣关系，排除了郭某与原告之间的劳动关系。 然而，按照 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》第11条第2款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人明白或者应当明白同意发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郭某也能够要求乙公司承担连带赔偿责任。 观点二：郭某与原告之间构成劳动关系。按照原劳动部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 （劳社部发 [2005]12号）中的第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 （业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》 （劳办发 ［1997］62号）第1条规定，企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人 （或合伙）与出租方或发包方签订租赁 （或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。 乙公司将一项专业的厂房拆除工程发包给既无相应的工程施工资质，又不具备用工主体资格的自然人陆某，应对郭某承担用工主体责任。 最终，法院采纳了第二种观点。劳社部发 [2005]12号和劳办发 ［1997］62号两个规定，是为了更好地爱护劳动者合法权益，规范企业用工形式。法院参照部门规章判决原告与郭某存在劳动关系，爱护了郭某的合法权益，是正确的。 案例2.承包经营不能包走“劳动关系” 【案情概要】 某生物化工公司是一家专门从事黄姜粉碎加工提炼皂素的企业，其内部实行车间包干、产量定薪的考核制度。去年5月10日，临时安排工人装车，在干活过程中，发生了车祸，工人陈某在事故中受伤，交警部门认定两车主对事故负责任。去年11月8日陈某申请工伤，当地劳动保证行政部门通过调查，依法确认了工伤。该公司对此不服，以其与陈某是劳务关系为由，提起行政复议，败诉后，又以交通事故自己不承担责任，起诉到法院，前不久当地人民法院判决再次坚持了劳动保证部门的行政决定，至此看似复杂的工伤认定终于划上圆满的句号。 【法律评析】 复议焦点在于装车是一次性劳务关系依旧劳动关系。该公司诉称陈某进厂是经车间负责人介绍，并在其手下干活，与公司毫无关系，事故发生 当天言明每车90元，由干活工人平均分配，符合劳务合同主体的独立性、时刻的短暂性、支付酬劳的即时性等特点。因此，装车应属一次性劳务关系，构不成劳动关系，不应认定为工伤。 当地劳动保证部门调查核实陈某当年3月进厂，岗位在黄姜粉碎车间，公司对其所在车间实行产量包干，按照法律规定企业实行内部经营承包责任制，只是企业内部经营治理的一种方式，并未改变企业同职工的劳动关系，证实了陈某与公司的劳动关系依法成立。至于每车90元分配给工人，割裂了辩证法中整体与局部的关系，把公司与陈某长期雇用与被雇用的关系丢弃一边，而把装车作为单独一次劳务过程来看待，行政复议结果认为工伤结论完全正确。 该公司败诉后，又生一计，提出陈某受伤是交通事故引起的，单位不负责任，提起行政诉讼。劳动保证部门答辩坚持认为陈某装车是他给公司提供劳动的一部分，是交通事故引起的工伤损害，只是在涉及赔偿时，才按照责任大小确定赔偿数额，但这并不阻碍工伤认定的事实，二者并不矛盾。法院经审理查