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论澳门国际投资争端的处理三 　　 (三).审查条件与原则 　　1、甄别权 　　在缔约国作出同意“中心”管辖的允诺以后，他们并不能最终决定争端是否能依他们的意 愿而交付“中心”管辖， 秘书长还有甄别权。争端一方在争端发生后须向“中心”秘书长递交 调解与仲裁申请。当此申请由“中心”秘书长予以登记后，即可组成专门仲裁庭或调解委员会， 履行调解与仲裁程序。根据《公约》第三章第 28 条和第四章第 36 条的规定秘书长可行使一种 专属权.可以根据申诉人提交的上述申请的内容，决定是否予以登记。如果他认为该项争端显然 不属于“中心”管辖权范围以内。则有权拒绝登记其申请，此项专属权即为秘书长的甄别权。 　　这种甄别权的行使助长了调解委员会与仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少国家对管辖权 异议的申诉难以实现。 　　2、“外来控制”规则 　　在法人国籍确定中的论述中已提到有关“外来控制”的规定。但是公约没有给“外来控制” 下定义，而由“中心”仲裁庭解释，因而给仲裁庭自由裁量留下了极大的余地。从而为法人资 格的外资企业提供了成为“中心”当事人的机会。“中心”仲裁庭总是利用这一原则寻找各种 依据，以此扩大“中心”的管辖权。但是，缔约国可以利用书面形式在法人国籍的确立问题上 声明自己的态度，并强调中心是不绝对排除东道国当地救济规则的适用。但在当地救济用尽之 后，投资者有能力直接进入国际机构而对东道国提起诉讼，使争议在国际层面上加以解决。 这种情况下，再给予外交保护或提起国际要求不仅不必要而且也不正当。因而《公约》第 27 条 第 1 款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付的 争议，不得给予外交保护或提出国际请求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争议所作 出的裁决。”该条第 2 款规定：“在第一款中.外交保护不应包括纯碎为了促进争端的解决而进 行的非正式的外交上的交往”。不能否认中心创设了一个投资者和东道国都能接受的国际法庭， 排除投资者本国政府对投资争议的介入，使投资争议非政治化解决，这也是解决投资争议方式 发展的大趋势。 　　七、ICSID 的法律适用问题 　　“中心”的法律适用问题是“中心”仲裁公正的保证。 　　《公约》第 42 条对“中心”法律适用原则规定如下：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协 议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律 (包括其冲突法规 则)，以及可适用的国际法准则。二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。 三、本条第 1 款、第 2 款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平和善意的决定的 权力。” “中心”的法律适用问题是由《公约》第42 条加以规定的，但《公约》第 42 条的规 定在实践中产生了以下问题： 　　1、依公平和善意的决定的权力(公平与正义原则) 　　《公约》第 42 条 3 款规定： “本条第 1 款、第 2 款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同 意时，依公平与正义原则裁决争端的权力。” 　　公平与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典中肯定下来，成为民 法上的一项原则，在许多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。这项原则的含义一般是指仲裁 人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其它公平合理的标准作出具有拘束力的裁 决。 　　鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出 了一定的“行动空间”， 然而仲裁员仍必须在公约所确定的价值范围内进行解释，而不是进行 自由评判，以改变“公平”与“正义”的原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：” 司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“ 。即使公约没有给予一个明确 的条款以供适用，法律适用者(如仲裁员)又在无法类推的情况下 ，也必须在此公约的整个体系 的价值范围中进行解释。 在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手 段进行解释就是合法的。 　　但问题是，在公约给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用， 那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同， 在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以 分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则之间 的冲突，所以我们又回到了“公约法条特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用 的原则是否已被公约具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果公约 已用具