对于私法自治与民法规范(上)——凯尔森规范理论的修正性运用.doc

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对于私法自治与民法规范(上)——凯尔森规范理论的修正性运用 ???? 关键词:?私法自治;一般规范;个别规范;积极行为规范;法律行为? 内容提要:?法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念,然而,这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为,由于私法自治理念,民法一般规范或者可由当事人排除适用,或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令,因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此,本文引入凯尔森的个别规范理论,意在表明,作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格,为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之,完整的民法规范体系由一般规范与个别规范(法律行为)构成,它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。? ? ? ????引言 ????以法律作为研究对象的学科,依视角之不同,可形成法律哲学、法理学、法律社会学、法律经济学、法律史学以及实证法学(法律教义学,Rechtsdogmaitk)等不同分支,其中,实证法学是一种规范科学(Normwissenschaft),以法律规范(Rechtsnorm,?Rechtssatz)的结构、功能、效力及适用等问题为其研究内容,[1]因而,法律规范构成实证法学的基本概念单元。 ????无论公法规范抑或私法规范,它们在逻辑结构上并无分别,皆以“构成要件一法律效果”的形式表现,但若论及功能,则相去甚远。原则上,私法奉自治为圭臬,公法则以控权为目的,意旨不同,规范功能之定位亦不同。本文所要讨论的问题正在于,在公、私法分立的背景下,自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系,民法规范又如何回应私法自治的要求。 ????文章正文分为三节。 ????第一节从传统法律规范理论出发,考察任意规范与强制规范,强行规范、许可规范与授权规范,以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法中的意义。本文认为,由于私法自治理念,民法规范呈现出明显的容让自治之性质,它们或者由当事人选择适用,或者只对行为进行消极控制,几乎不作积极行为之指令。换言之,此等规范皆非积极行为规范。需要进一步讨论的问题因而在于:于私法交往至关重要的积极行为规范何在?为了回答这一问题,第二节引入凯尔森(Hans?Kelsen)的个别规范理论,就个别规范之概念脉络略作梳理,继而,以第二节为桥,将讨论对象从第一节的一般规范过渡到第三节之个别规范,就法律行为之为个别规范作出正当化论证,发掘“法律行为是私法自治的手段”论断之规范意义。最后对全文简要作结。 ??? ????一、民法规范的自治性质 ????法律规范可作多种分类,其中有以私法规范为模型者,亦有以公法规范为模型者,不同类型的规范有着颇为不同的功能,宜作细致甄辨。法律理论中,任意规范与强制规范,强行规范、许可规范与授权规范,以及行为规范与裁判规范三种彼此相关的分类最具意义,几乎所有法律规范均可归入相应类型。本节即以此三种规范类型为讨论对象。通过对各类规范的逐一考察,本节将指出,一般性的民法规范中,指令私人积极行为的行为规范几付阙如,规范体系存在漏洞,有待填补。 ????(一)任意规范与强制规范 ???& ???? ????在许多问题。首先?? ,由于时间的转换有些情况可能已发生变化。如原被告人已死亡或因患病无法出庭,此时依照第一审或第二审程序进行审判变得没有必要或不可能。其次,再审程序作了特别程序独立于普通程序的规定。这样对于某些第一审案件中上诉权、抗诉权已经消灭,而仍以第一审程序审理的再审案件中,对普通程序已然消灭的上诉权、抗诉权绝没有在特别程序中予以补救的道理。?   笔者认为再审程序作为独立的特别程序,不应依赖再审案件在普通程序中的终审审级,应根据再审程序的特殊性并结合再审案件的具体情况设立独立的审判程序,即再审程序之审判程序,实行一审终审制。再审做出的裁判为终审裁判,一经做出,立即生效,不得上诉。首先,再审程序不同于普通程序,它只是一种特别救济措施。案件经普通程序审理终结后,裁判即发生法律效力,不应再行审理或改变。再审程序作为例外规定,不必再设置上诉程序,否则只会混同于二审程序,抹杀其特殊性,不利于再审程序发挥效能。其次,实行一审终审制,可以缩短诉讼周期,尽快实现裁判的稳定性。若再行二审终审,准许上诉、抗诉,无疑将使诉讼周期延长,诉讼法律关系长期处于不稳定状态,裁判的权威也受到威胁。最后,实行一审终审制,有利于提高诉讼效益。再审程序若毫无限制地允许上诉、抗诉,会使我国司法资源严重短缺的状况更加恶化,增加当事人及其他诉讼参加人的讼累。实行一审终审制,有利于实现国家司法资源的合理配置,充分利用现有司法资源,提高综合诉讼效益。?   通过各国再审制度的比较,我们不难看出,启动再审的条件规定都非常严格,否则,对司法公信力和司法权威的冲击是

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