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论抵押权的性质
赵秀梅 北京理工大学法学院 副教授
关键词 : 物权/抵押权/债权
内容提要 : 关于抵押权的性质,在法学界存在很多争论。传统的
民法理论认为抵押权是担保物权,但根据我国现行立法的规定来看,
抵押权不是典型的担保物权,而是具有债权的某些特征。因为抵押权
没有所有权那样最终的支配力,也没有用益物权那样的现实支配力。
此外抵押权也不具有优先受偿和物权请求权的效力。根据传统的物权
和债权的分类标准,已经很难对其定位,因为抵押权具有物权和债权
的双重属性。将抵押权规定为物权或者债权,在某种程度上是由于立
法政策决定的。
传统的民法理论认为物权是指权利主体直接且排他地支配有体
物的权利。 “物权包括二者,一为对物的直接支配,并享受其利益;
一为排他的保护绝对性。此二者系来自物的归属,即法律将特定物归
属于某权利主体,由其直接支配,享受其利益,并排出他人对此支配
领域的侵害或干预,此为物权的本质所在。”物权根据其性质和内容
的不同,可以区分为不同种类的物权,包括完全的物权和定限物权两
种。所有权是对物的使用价值和交换价值为全面支配的物权,故称为
完全物权。定限物权依其支配内容为标准,可区别为用益物权和担保
物权。用益物权是以支配物的使用价值为内容的物权,地上权、永佃
权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物的交换价值为内容的物
权,抵押权、质权、留置权属之。 [2]
作为对标的物直接进行使用和收益的用益物权,将其分类为物权
是没有异议的,但是担保物权是否是物权,则存在很多争议。有学者
指出,抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度,
被称为 “担保之王”。其含义指债权人对于债务人或第三人提供的,
作为债务履行担保的财产,于债务人不履行债务时,得就其卖得价金
优先受偿的权利。这种权利是担保物权,是不移转标的物占有的物权,
是为标的物卖得价金优先受偿的物权。 [3]也有学者提出,担保物权
不是物权而是债权的观点,甚至有人认为,担保权不是物权也不是债
权,而是债的担保方法。。比如,。罗马法将担保权作为债的一种担
保方式,法国民法典将担保权置于第三卷 “取得财产的各种方式”而
不是第二卷 “财产及对于所有权的各种变更”,是德国民法典始将担
保权规定于物权编中。两种不同的立法模式反映了大陆法系民法内部
对担保权性质的认识分歧,即使在德国、日本,也有否认担保权为物
权的学者,如德国学者若姆和日本学者加贺山茂。中国主流担保权理
论继受于德国、日本和中国台湾地区,将担保权定为物权,但这种理
论与中国的现行立法冲突。《民法通则》在债权中规定了抵押与留置,
1995 年施行的《担保法》将保证、定金、抵押、质押、留置统一规
定为债的担保方式。 “ [4]。从现有的法律看,主要规定了抵押权的
从属性及优先受偿性,但对其物权性,则缺乏全面的规定。《物权法
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草案》 (第三次审议稿)第二条规定: “本法所称物权,指权利人直接
支配特定物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。” 这表明,
在未来的《物权法》中,抵押权将作为担保物权来加以规定。笔者认
为,抵押权将其作为物权还是债权规定,在某种程度上是由于立法政
策所决定的。尽管我国《物权法草案》,将抵押权作为物权规定,但
笔者仍认为抵押权不具有物权的典型特征。
一、抵押权不具有物权的支配力
物权最重要的特性是其支配性,即权利人可以直接支配标的物,
无须义务人的协助,就可以直接实现权利人的意思,这也是物权区别
于债权的特征。如果权利的实现,需要依赖债务人的意思表示或行为
才能实现,那就不是物权,而是债权。我国《担保法》第 33 条规定:
“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财
产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人可以以该财产折价
或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”从这个定义可以看出,
抵押权人不占有抵押的财产。抵押权人不占有抵押物,也就不可能直
接支配抵押物,所以抵押权不可能像所有权那样有最终的支配力,也
没有用益物权那样的现实支配力,因此从抵押权的设立方式来说,抵
押权不可能具有物权的支配效力。
此外,从抵押权实现的方式来看,抵押权也不具有物权的支配力。
我国《担保法》第 53 条规定: “债务履行期限届满抵押权人未受清
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