论法律规范性的概念与来源.pdf

论法律规范性的概念与来源 范立波 中国政法大学 副教授 　　 　　关键词 : 社会惯习 共享合作行为 道德目标命题 规范性 合法性 环境 　　内容提要 : 法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概 念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么，特别是它与道德规范性 之间存在何种联系与区别。来源问题则要说明法律为何具有此种规范 性，关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道 德相比，法律的规范性是一种弱规范性，它本身是一种道德主张，但 它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。哈特和科尔曼等人基 于法律人视角，将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对 法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上以权威性 的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规 范性来自于法律实现其道德目标的能力。 　　法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性，涉及到 规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是：法律的 规范性究竟意味着什么?它与其它规范性概念、特别是道德规范性之 间存在何种联系与区别?而来源问题则要说明法律为何具有此种规范 性。不过，两者之间又是相互关联的。一方面，对法律规范性的概念 理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法哲学家无 法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一 被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。因此，来源问题涉及到法 律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题 (一些法理论家并不 否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的， 他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通 过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我 们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并 解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如， 法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶 级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之 一，就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女 权主义等属于这一类型。)。本文希望对这两个问题提出初步的但可 能有益的思考。 　　全文分 5 个部分。第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道 德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一 方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性 是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此， 其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了 严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生 一个有拘束力的行动理由?在英语世界中，一直存在着一种占统治地 位的法理学传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律 人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护 的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。 第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性 的方式有效消除合法性环境(cir-cumstances of legality)下的道德 瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。 　　一、规范性的概念及难题 　　 (一)规范性的概念 　　规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的 存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是 “非任意性 的”(non-optional)，而且还是 “义务性的”(obligatory)。 [1]6 规范性的概念问题要回答的是：当我们说法律是规范性的实践时究竟 意味着什么?但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。 在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特 殊性质。 　　1.“有义务去做某事”(have an obligation todo)与 “被迫去做 某事”(be obliged to do) 　　早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后 盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对 我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律 禁止行为的义务