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罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响 马俊驹 清华大学法学院 教授 , 陈本寒 武汉大学法学 院 　　本文认为，契约自由思想是随着罗马万民法诺成契约的出现而产 生的。它是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观 念相结合的产物，其中罗马简单商品经济的高度发展对契约自由思想 的形成起了决定性的作用。罗马万民法关于契约自由思想阐述，是契 约法史上一次质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的 规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。只是由于所处 的时代不同，为了适应不同时期经济发展的需要，大陆法国家在继受 这一思想的同时，也给这一思想打上了深深的时代烙印。 　　契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的 核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认，首创于 1804 年的《法国 民法典》，其理论渊源却可追溯到罗马法。确切一点说，契约自由思 想早在罗马古典法时期(约公元前 3 世纪至公元 2 世纪)就已形成，并 在公元 6 世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到了进一 步阐述。作为《国法大全》重要组成部分的《法学阶梯》中，有关诺 成契约 (Contractus consensu)的规定已基本包含了现代契约自由的 思想，即契约是当事人合意的产物，当事人间订立的契约具有法律效 力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。这一思想历经数千 年的演变，虽然随着社会政治、经济结构的变化而不断受到扩张、限 制和修改，但其思想精髓并未发生实质性的变化。如果说罗马法作为 大陆法国家民事立法的蓝本，其各项制度对后世的法律都曾产生过不 同程度的影响，而尤以债法的影响最甚的话，那么同样可以这样认为， 罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想，为现代契约制度的形成和 发展奠定了理论基础。英国著名法史学家梅因勋爵在研究了罗马契约 制度后曾这样指出:“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推 理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的 事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有 一门科学没有经过罗马法律学滤过的。”(1)诺成契约 “在契约法史 上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发韧 的。”(2)因此，认真研究一下罗马契约自由思想形成和演变的历程， 以及造成这一变化的社会政治、经济背景，对于我们正确把握当代契 约法的发展趋势及契约自由在私法中的地位，或许能提供一点有益的 启示。 　　罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是 极为原始的。在罗马《十二表法》中用来表示 “契约”的名词称为“耐 克逊”(Nexum )，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式 要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履 行铜片的交付手续，而且需有五位证人和一位司秤到场作证，交易方 为有效。这种耐克逊形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 式一曼兮帕蓄(macipatio )颇为相似。事实上两者确实存在着一定的 关联性，耐克逊就是由曼兮帕蓄发展而来的。在罗马法早期，所有权 “让与”和债 “契约”混淆不分，其中一个重要原因就是罗马社会早 期简单商品经济并不发达，相应地债法制度也不发达，甚至连债 (obligatio)的概念都不存在。人们在商品交易中并未意识到这会在 当事人之间形成债。而更为关注的是通过这种方式来实现对交易财产 的占有或所有。因而在早期罗马人的观念中， “把一个契约长期地视 为一种不完全的让与”(3)。这就难怪他们把财产让与同契约混为一 谈了;另一个重要原因则在于罗马早期社会以农业经济为主、动产在 社会财富中所占比例不大，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅 捷的渴求。因此，早期罗马社会一切要式行为均需采取庄严的仪式。 商品交易是如此，缔结婚姻、解放奴隶、订立遗嘱等也是如此。但早 期的仪式种类比较单一，于是财产让与的仪式便被引用到契约缔结中 来。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为 “曼兮帕蓄”，而用 于使契约缔结庄严化时，则被称为 “耐克逊”。 　　从契约概念的最初产生中我们不难看出，早期的耐克逊形式具有 重缔约形式、轻当事人合意的特点。 “仪式不但和允约本身有同样的 重要性，仪式甚至比允约更为重要”(4)。耐克逊的有效成立，虽然