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罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响
马俊驹 清华大学法学院 教授 , 陈本寒 武汉大学法学
院
本文认为,契约自由思想是随着罗马万民法诺成契约的出现而产
生的。它是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观
念相结合的产物,其中罗马简单商品经济的高度发展对契约自由思想
的形成起了决定性的作用。罗马万民法关于契约自由思想阐述,是契
约法史上一次质的飞跃,后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的
规定,都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。只是由于所处
的时代不同,为了适应不同时期经济发展的需要,大陆法国家在继受
这一思想的同时,也给这一思想打上了深深的时代烙印。
契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一,是当代契约法的
核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认,首创于 1804 年的《法国
民法典》,其理论渊源却可追溯到罗马法。确切一点说,契约自由思
想早在罗马古典法时期(约公元前 3 世纪至公元 2 世纪)就已形成,并
在公元 6 世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到了进一
步阐述。作为《国法大全》重要组成部分的《法学阶梯》中,有关诺
成契约 (Contractus consensu)的规定已基本包含了现代契约自由的
思想,即契约是当事人合意的产物,当事人间订立的契约具有法律效
力,非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。这一思想历经数千
年的演变,虽然随着社会政治、经济结构的变化而不断受到扩张、限
制和修改,但其思想精髓并未发生实质性的变化。如果说罗马法作为
大陆法国家民事立法的蓝本,其各项制度对后世的法律都曾产生过不
同程度的影响,而尤以债法的影响最甚的话,那么同样可以这样认为,
罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想,为现代契约制度的形成和
发展奠定了理论基础。英国著名法史学家梅因勋爵在研究了罗马契约
制度后曾这样指出:“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推
理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学,这确是最令人惊奇的
事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中,除了物理学外,没有
一门科学没有经过罗马法律学滤过的。”(1)诺成契约 “在契约法史
上开创了一个新的阶段,所有现代契约概念都是从这个阶段发韧
的。”(2)因此,认真研究一下罗马契约自由思想形成和演变的历程,
以及造成这一变化的社会政治、经济背景,对于我们正确把握当代契
约法的发展趋势及契约自由在私法中的地位,或许能提供一点有益的
启示。
罗马社会早期并无契约自由的观念,甚至连契约概念的表述也是
极为原始的。在罗马《十二表法》中用来表示 “契约”的名词称为“耐
克逊”(Nexum ),它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为,其形式
要求十分严格,不仅要求交易当事人亲自到场,说出规定的套语,履
行铜片的交付手续,而且需有五位证人和一位司秤到场作证,交易方
为有效。这种耐克逊形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方
文章来源:中顾法律网
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式一曼兮帕蓄(macipatio )颇为相似。事实上两者确实存在着一定的
关联性,耐克逊就是由曼兮帕蓄发展而来的。在罗马法早期,所有权
“让与”和债 “契约”混淆不分,其中一个重要原因就是罗马社会早
期简单商品经济并不发达,相应地债法制度也不发达,甚至连债
(obligatio)的概念都不存在。人们在商品交易中并未意识到这会在
当事人之间形成债。而更为关注的是通过这种方式来实现对交易财产
的占有或所有。因而在早期罗马人的观念中, “把一个契约长期地视
为一种不完全的让与”(3)。这就难怪他们把财产让与同契约混为一
谈了;另一个重要原因则在于罗马早期社会以农业经济为主、动产在
社会财富中所占比例不大,人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅
捷的渴求。因此,早期罗马社会一切要式行为均需采取庄严的仪式。
商品交易是如此,缔结婚姻、解放奴隶、订立遗嘱等也是如此。但早
期的仪式种类比较单一,于是财产让与的仪式便被引用到契约缔结中
来。当铜衡交易的目的在于让与财产时,被称为 “曼兮帕蓄”,而用
于使契约缔结庄严化时,则被称为 “耐克逊”。
从契约概念的最初产生中我们不难看出,早期的耐克逊形式具有
重缔约形式、轻当事人合意的特点。 “仪式不但和允约本身有同样的
重要性,仪式甚至比允约更为重要”(4)。耐克逊的有效成立,虽然
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