浅析保证独立性.pdf

试论保证的独立性 　　张永春 　　 “保证”一词有多种含义，作为债的担保方式之一，保证是指债务人以外的第三人作保证 人向债权人担保债务人履行债的制度。《民法通则》第 89 条第 1 项对此作了规定，《担保法》 第 6 条规定得更加明确： “本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 　　保证是以保证人的一般财产而设定的、用一个合同去担保另一个合同 (主债务)的履行之担 保方式，有一定的独立性。我国民法理论和立法强调并突出了保证的从属性和补充性，一定程 度上忽视了其独立性。为此，文章从保证制度的历史沿革、保证的成立及其内容、保证债务的 范围和强度、保证变更或消灭的原因、保证人的抗辩权等方面分析了保证的独立性，并指出保 证的相对独立性的理论价值和现实意义。 　　由于保证是以担保主合同的履行而设立的，是第三人以其自身的信誉和不特定的财产担保 债的履行，因此传统民法上债权人与保证人之间订立的保证合同，是以债权人与主债务人之间 的主合同的成立为前提的，保证合同是主合同的从合同，它依附于主合同而存在，当主合同无 效或消灭时，它随之无效或消灭，这就是保证的从属性。我国《担保法》予以肯定，该法第 5 条规定： “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”正因为如此，理论界 与实务界在分析保证的性质时，更多的是从保证的成立、范围及强度、移转、变更和消灭等方 面强调其从属性。然而，保证毕竟是以一个债去担保另一个债 (主债务)，它本身并未构成主债 权债务的一部分，而是相对独立于主债务的债，即在从属于主债务的范围内它可以有自己独立 的变更或消灭的原因。这就是保证的独立性。为完整地把握保证的性质，文章就保证的独立性 作一分析。 　　一、从保证制度的历史沿革看保证的性质 　　保证作为一项债的担保制度，自古有之。但从保证制度的发展来看，从属性、独立性并非 强制性的法律规定，它可以因实际生活的需要而有所侧重。 　　早期的保证制度并不以从属性为主要属性。近代法上的保证源于罗马法，罗马法中人的担 保最初为 “允诺保证”和 “诚意允诺保证”。这两种保证均为无偿、无因契约，以要式口约方 式和主债务同时订立;其效力均是以一独立的债担保另一个债，保证人与主债务人同负连带责任， 债权人有权直接请求保证人履行，但有时效期间短及债务届期不履行难以确保债权实现等不足 之处，共和末叶被 “诚意负责保证”所取代。 　　 “诚意负责契约”虽也以主债务的存在为前提，但适用范围扩大了。其适用于要式口约成 立的债，也适用于自然债务。在效力方面，诚意负责契约的债权人受要式口约之诉的保护，可 直接要求保证人偿还，无须向主债务人诉追，保证人死亡，保证债务作为独立负债移转于他的 继承人。由于保证人的负担实际又有所加重，一定程度上给借款人寻找保证人增加了难度，限 制了信贷的发展。因此，应经济发展的需要，罗马统治者及大法官为当时的保证人规定了一些 特殊利益，以减轻其负担。这些利益即是顺序利益、代位利益和分担利益。继而，罗马法学家 又创制了 “略式保证”和 “简约保证”，逐步系统了保证人的抗辩权。 　　沿袭罗马法的法国民法典、德国民法典在此基础上完善了保证人、主债务人的各项权利， 使从属性、补充性成了保证的基本属性。但同时认为，保证在从属于主合同的范围内有一定的 独立性，即保证是相对独立于主债务 (基础合同)的债务，可以有自己的变更或消灭的原因。例 如，《法国民法典》第 2014 条 “虽无债务人的委托，甚至未为债务人所知悉，亦得提供保证。” 第 2034 条 “由保证所产生的债务，因与其他债务同样的原因而消灭。”第 2037 条 “因债权人 的行为，致使保证人不能代位债权人行使属于债权人的权利，抵押权及优先权时，对保证人应 免除其责任。”第 2038 条 “债权人自愿同意接受不动产或某种动产抵偿主债务时，即免除保证 人的责任，即使以后债权人接受的财产被追夺时，亦同。” 　　不仅立法中有关于保证独立性的规定，基于契约自由，各国法律还允许当事人以约定抛弃 先诉抗辩权或承担第一位责任。如《德国民法典》第 773 条第 1 款规定，保证人于四种情况下 无先诉抗辩权。其第一种就 “保证人抛弃抗辩权者，特别是保证人作为自身债务人承担保证 时”。该条所言的自身债务人，是指以承担保证的方法成为主债务人。同理，我国《担保法》 第 17