论防卫过当中防卫人主观罪过的认定.pdf

摘 要 论防卫过当中防卫人主观罪过的认定 摘 要 过失可以被纳入防卫过当中防卫人主观罪过的范围，一直受到学 界的认可。然而，纵观我国司法实践中防卫过当的认定，几乎都是故 意犯罪。防卫过当中防卫人的过失罪过是否继续存在也受到部分学者 的质疑。本文认为防卫过当中防卫人的主观罪过应当包括过失与故意。 此外，学界中对于防卫人的主观罪过的研究仅仅论及过失和故意的成 立与否，并未深入分析其认定及具体行为表现。并且，通过案例检索 以及学理考察，发现在理论及实务上对防卫过当中防卫人的主观罪过 存在认识偏差，为了匡正，力图为防卫过当中防卫人主观罪过的认定 提供理论建构与适用途径。本文从以下三个部分进行分析论证： 第一章，分析防卫过当中防卫人主观罪过的认定困境，主要为司 法困境以及背后对过失防卫过当存在不当的学理质疑。在司法实践中， 存在故意防卫过当的认定倾向、防卫过当限度条件的认定不明确、防 卫过当的量刑情节适用不完全的问题。究其原因，在于司法机关将防 卫行为的有意性等同于犯罪故意、对防卫过当限度条件的认定不足、 对防卫过当中减免处罚规定与过失的关系处理错误。有学者提出，防 卫过当中防卫人的过失罪过存在立法否定及适用困境。具体为：防卫 过当限度条件的规定排除了防卫人的过失罪过，以及减免处罚规定与 过失罪过形式在适用中不兼容，并且特殊防卫的规定使得过失防卫过 当没有适用意义。 第二章，针对第一章中提出的问题，对防卫过当中防卫人主观罪 过的认定误区进行澄清及匡正。其一，立足于防卫过当的立法规定， 结合学理及实践，对防卫人主观罪过的认定误区进行澄清。论证防卫 过当中防卫人的过失罪过有其学理、立法、司法依据。其二，针对“防 卫行为是有意的，防卫过当未必是故意”进行说明，矫正故意倾向的 思维路径。 第三章，为解决以上问题，从三个方面规范防卫过当中防卫人主 观罪过的认定。首先，为更好地接受防卫过当中故意与过失的并存， 介绍防卫意图中的防卫行为有意性，认识到防卫行为是防卫意思与攻 击意思并存的行为。论及防卫意思与攻击意思并存是防卫行为的天然 1 中国政法大学硕士学位论文 论防卫过当中防卫人主观罪过的认定 属性，借以彻底澄清防卫过当中防卫人主观故意的认定误区。对防卫 意图通过二元行为无价值论的学理分析，防卫意图仅要求防卫认识的 存在，而防卫意志不必要，是为纠正学界中存在的对防卫过当罪过形 式排除直接故意观点。据此证明本文观点：防卫过当中防卫人主观罪 过的多样性，应当包括直接与间接故意、疏忽大意与过于自信的过失。 其次，对过失防卫过当的具体行为展开分析，规范过失防卫过当 的司法认定，通过界定实践中过失防卫过当的行为模式以及认识错误 处理规则的坚守来论证。防卫过当中存在认识错误，防卫限度的认识 错误，应当坚持认识错误的处理规则，认为其阻却故意的成立；一般 多为疏忽大意的过失，也存在过于自信的过失；当行为人不具有结果 预见可能性以及结果回避可能性时，认定成立意外事件，不负刑事责 任。 最后，由于故意与过失的防卫过当有着明显的认定要素与适用情 形的区别，司法实践的认定过程中，一定要注意规范防卫过当中防卫 人主观故意与过失的区分。 本文认为，防卫过当中的防卫人在过失罪过下，对防卫起因、防 卫时间、防卫对象具有明确认识。同时，对自己的防卫行为采取的强 度及所要造成的结果具有明确认识，防卫人对该认识具有过失。表现 为：或是错误地判断了防卫起因中不法侵害的强度，或是错误地判断 了防卫对象的身体能力，或是错误地判断了自身防卫行为的强度，该 错误是由于防卫人主观上的轻率、不注意引发的，使得其行为达到了 “明显超过必要限度”，最终“造成重大损害”结果的发生，该过当结 果是客观上可归责于防卫人的，属于疏忽大意与过于自信的过失下的 防卫过当行为。在司法实践中，过失防卫过当有着具体的行为表现。 主要包括：实施防卫行为前，对不法侵害人采取劝说、退让的方式， 以期避免发生肢体冲突。实施防卫行为过程中，多采用躲避、退让等 防御方式；所持防御工具与不法侵害人的攻击手段相同或对等；所实 施的防卫行为欲制止不法侵害，却由于行为失误或不法侵害人超出预 期的行为致使不法侵害人重伤、死亡的过当结果发生。防