谈谈契约自由原则演变与发展发展与协调.pdf

公 司诉 讼 理由 是什么？ 谈谈契约自由原则的演变与发展 谈谈契约自由原则的演变与发展 作者 林 曦 内容提要：契约自由作为一种思想早在罗马法时期就已经产生了，而契约自由作为一项原则予以确立则是十九世 纪资产阶级革命胜利后的事情。作为资产阶级民法的三大基石之一，契约自由原则对后世产生了极其深远的影响。 二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的变化，契约自由原则也发生了一定的变化，各国立法普遍对契约自由 给予一定的限制，以保障社会的整体利益。本文论述了契约自由思想的形成、契约自由原则的兴起及对其的限制， 简要介绍了契约自由在我国的发展历程，以期能对契约自由有一个全面、完整的认识。 关键词：契约自由 诺成契约 意思自治 强制性合同 标准合同 计划原则 一、 古罗马契约自由思想的形成 契约自由原则是资产阶级三大民法原则之一，然而作为一项思想，契约自由则可追溯到罗马法时期。公元六世纪 东罗马帝国皇帝查士丁尼编写了《法学阶梯》，其中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代契约自由的思想。 即契约是当事人合意的产物，当事人之订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。 罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。[1] 罗马法上的契约自由思想的形成经历了漫长的历史过程。罗马古时，法律对契约的形式的要求很严，所有的契约 均是要式契约。[2]市民法上的 “铜块加秤式”是罗马最早的契约形式。交易当事人必须亲自到场，按一定的程 序行为，说出固定的套语，并有一定的证人在场交易行为方为有效。 “仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪 式甚至比允约更为重 ”。[3] “铜块加秤式”契约必须严格遵照程式，至于这种固定的套语是否反映当事人的 真实意愿法律是不过问的。也就是说，即使契约是在胁迫、欺诈等违背当事人真实意愿的情况下订立，只有程式 符合规定则契约仍旧成立；相反，如果当事人双方已就交易的内容达成合意，但没有履行规定的仪式，或者在言 辞表达上出现微小的错误，那么契约也无法成立。契约缔结的这种重缔约形式，轻当事人意志的作法，使得契约 自由无从谈起。此后罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要式契约和诺成契约几个形式，其中市民法 上的口头契约、文书契约对一切要式行为都需要采取特定的仪式或形式方为有效。因此，虽然市民法上把当事人 之间的合意作为契约成立的一个重要因素，但这种合意不是唯一的、决定性要素，因此契约自由思想在市民法上 还未充分的得到体现。 万民法上的诺成契约最终体现了契约自由的思想。在诺成契约中，一切形式上的要求都被省略了，当事人的合意 是契约成立的唯一要素。契约也只有在征得双方同意后方可解除。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约 法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契 约法上的一项基本原则——契约自由。[4]诺成契约的出现是契约史上的一个伟大开端，正如梅因爵士所言诺成 契约 “在契约法史上开创了一个新阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”[5]诺成契约的产生有其 深刻的政治经济根源。从罗马共和国中期以后，罗马统治者一直奉行着对外扩张的政策，随着罗马帝国版图的扩 大，罗马公民不可避免地要与外国人发生经济往来，而传统的罗马市民法契约是以属人主义为原则的，并不适用 于外国人，因此就必然要求创设一种新的契约形式来适应这种经济主体的变化，于是通过外事裁判官的实践活动 就产生了外民法上的诺成契约。此外，随着罗马帝国在地中海地区霸主地位的确立，罗马对外贸易蓬勃发展起来， 简单商品经济高度发达，而市民法上僵化的形式主义所导致的繁琐的交易方式已越来越不能适应交易的需求，因 此必然要求打破这种形式的束缚以适应商品贸易快速、迅捷的要求。由于诺成契约顺应了罗马经济发展的需要， 因此它的效力最终被市民法所承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。但是罗马社会毕竟是奴隶制社会， 公开主张人与人之间的不平等，契约自由也只能是自由民之间的自由。同时诺成契约的效力虽然被市民法所承认， 但它并没有触动市民法的契约传统，市民法的契约制度与万民法的契约制度并存