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英国刑法渊源述评(注1).pdf 7页

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英国刑法的渊源述评(注 1)   关键词:比较法、英国法、普通法、判例法、制定法   一、英国刑法的普通法渊源   英国刑法最重要的渊源是普通法,又称习惯法或者判例法,就是由习惯和判例形成的法 律。在古代英国,曾经有一段历史时期没有适用于全国的统一的法律,而各个地方的习惯又 各有不同。自 1066 年诺曼第公爵威廉征服盎格鲁—撒克逊人以后,将各地所遵守的习惯加 以统一,由此逐渐形成了普通法,所谓普通,就是通行于全国的普通习惯。普通习惯成为法 律,并作为判断案件的根据,制作判决,如果以后再发生同样案情的案件,前案的判决,就 可以具有法律效力。普通法,正是由此而形成。由于普通法在英国早已独立成为一个系统, 当罗马法在欧洲盛行的时候,尽管罗马法的势力胜于英国法,罗马法的内容也优于英国法, 但是英国法仍然独立于欧洲,不仅不为罗马法系所同化,而且日益盛行于世界各地,逐渐成 为世界上独立法系之一——普通法系。   英国 18 世纪著名法学家布拉克斯顿曾经说过: “英国之法律的主要基石,是一般的和 古老的习惯,或谓之普通法,在法院的判决中不时地公布出来……”可见,英国刑法的渊源 最早就是基于司法判决和先例而形成的早期习惯。在最早的普通法犯罪中,就有了那些危及 社会基础而往往处以死刑和没收财产之刑的严重犯罪,比如谋杀罪、强奸罪、盗窃罪等。   随着普通法的发展,逐渐产生了依据解释和参考先前判例而判决案件的实践,往往通过 扩展已有之罪的范围而创设新的罪名。解释,实际上是对刑法精神的探求。在已经存在法律 规范的情况下,规范的含义,一般情况下是易于了解、把握的,然而由于刑法规范具有高度 概括性,其中的一些意义,有不同于普通语言意思的含义,只有通过解释才能确切理解立法 精神之已达。加之,以不变之法应万变之罪,难免疏漏,解释可以弥补立法原意之未及。加 之英国早期刑法规范的欠缺,尤其重视对于刑法精神的探求,也就是更多学者的解释。另外, 先前判决,也为法官定罪量刑提供了大量宝贵的经验,丰富了刑法的渊源。正如布拉克斯顿 在《英国法释义》中所说: “法律知识来源于经验和学习,所以法官应当遵循前例(stare decisis )。……但是为了符合新的经验,规则必须有例外,为了符合现实,先前的规则也可 以作相反的考虑。……因而,除非显然荒谬或者不公正,前例和规则必须被遵循。”   这就使我们不难明白,尽管早期英国法学教科书中对刑法的书面阐述不具有法律上的约 束力,但是有的历来就被认为具有很强的劝导力。比如,柯克所著《英格兰法学总论》第 3 卷(1642 年),黑尔所著《刑事诉讼》(1678 年),霍金斯所著《刑事诉讼》(1716 年-1721 年),福斯特所著《刑法》(1762 年),布拉克斯顿所著《法律释义》第 4 卷(1769年), 伊斯特所著《刑事诉讼》(1803 年)等,这些著作大大促进了普通法的发展,使普通法上刑 法的原理、原则逐步得以成形,在一定意义上这些著作是刑法的普通法渊源的重要成分。普 通上的一些犯罪,现在已经被编纂成典,以制定法的形式确定下来,比如 1861 年的《侵犯 人身罪法》,1959 年的《性犯罪法》等,都是这方面的典型例证。   遵循先例原则的价值,是不容否定的。人们常常以自己本身或者自己国家的眼光审视英 国,而提出种种的猜疑和责难。了解英国历史的人都非常明白,为什么英国的法官首先要求 德行好,为什么英国的法官首先是法学家,为什么法官的判决可以垂范久远,成百上千年的 历史考验多不能有所更改。如果我们扪心自问,我们的司法充斥的滥用职权、徇私舞弊、贪 赃枉法,却缺乏后人的监督,很少有法官的论述成为后人奉行的宝典,而往往有的因为强词 夺理束之高阁,或者牵强附会难以见人,甚至因为栽赃陷害而备受指责。凡是不实行判例法 的国家,就有有意无意纵容法官腐败和妄为的倾向。加之立法机关的立法也没有垂范久远的 追求,全民丧失公正的理想。不义肆虐,邪恶盛行,而冤屈者只能饮恨,不能奔走请命。因 为法就是徒劳的象征。反之,如果说判例法有什么价值,最大的价值就是作为先例的判决维 护了正义,经得起考验。“普通法的语言,特定的原则、法规和权威性判例无不充满诸如‘公 正的’,‘有理的’,‘合适的’,‘正确的’,‘常理的’和正义之类的词汇;法官被自己的誓言 和国家的法律责成去‘主持公道’,去‘公正地处理’。”(注2 )   二、英国刑法的制定法渊源   英国刑法第二种重要的渊源是制定法,也称成文法,就是由立法机关将普通法定原则用 条文加以规定的法律。英国在没有实行议会制以前,制定法就是国王的命令;实行议

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