戈德曼现代商人法思想.pdf

。 戈德曼现代商人法思想 一、戈德曼商人法思想简介 1961 年， Goldman 在对跨国性实体规则、习惯和惯例、合同、一般法律原则、国 际商事仲裁等进行细致分析的基础上， 提出了自己的现代商人法理论 —— 即 “自治商 人法 ” 理论。概括来说， Goldman 的 “自治商人法 ” 理论的主要观点有： 1、在现代商人法的定义上。 Goldman 认为，现代商人法是在国际贸易范围内自发 地适用或制定而没有某特定国内法律制度的干涉而形成的一系列原则和习惯规则。 他 认为现代商人法是国际经济关系中的特有法律，包括跨国性实体规则、习惯和惯例、 合同、一般法律原则等。 2 、在商人法的历史渊源上。 Goldman 认为古罗马万民法（ jus gentium ）是商人 法的历史渊源，但是他的有关论述比较简短，而且前后不一致。最初，他把万民法视 为罗马法的一部分，后来，他又说罗马万民法包含了一套适用于非罗马公民的习惯法 规则，是独立于传统罗马法之外的。 3 、在商人法的性质、地位、渊源问题上。 Goldman 认为商人法是一种完全可以独 立于国内法之外的自治的法律体系。 [9] 这种法律体系不仅有自己的实体法，而且发 展了自己的冲突规则，即跨国性实体规则（ substantive transnational rules ）。 根据这种规则，商人法可以作为准据法而得到选择与直接适用。他认为商人法不包括 国际立法，而是由跨国性实体规则、成文惯例、一般条款、一般法律原则、国际商事 仲裁裁决以及关于跨国公司的行动守则所组成的自治法律体系， 是本身具有法律约束 力的正式法律渊源。因此，援引商人法规则的合同与适用商人法的仲裁裁决并非没有 法律依据，而只是没有依据国内法而已。 4 、在跨国性实体规则（ substantive translational rules ）的性质和地位问题 上。 Goldman 首先认为，应当在法国的法律体系之内进行解释；之后，他却认为，这 些跨国性实体规则似乎不应该被看作是法国法规则， 而应把它看作是一种国际性规则 （supranational rules ）。但是随着时间的推移，他似乎又回到了原来的出发点， 认为这种跨国性实体性规则属于法国规则， 并指出这些规则是适应国际商事关系的发 展需要并被其他国家和地区所普遍遵守。 5 、在一般法律原则在国际合同和仲裁领域中的作用问题上。 Goldman 持肯定态度。 他认为一般法律原则是世界上几乎所有国家都承认并在具体的涉外商事实践中予以 适用的原则，对国际商事关系具有特殊的法律效力。它们是商人法的真正来源，因为 它们在国际贸易中的运用是卓有成效的。 它们的功能主要是弥补其他法律原则或法律 规范所可能存在的法律漏洞。 6 、在商人法与国内法的关系问题上。商人法形式上的 “自治性 ” 带来了其与国 内法的关系问题，在 Goldman 看来，商人法并不是解决国际商事争议的支配性 （monopoly status ）法律，国内法和国际公法在这一过程中也具有发言权。而且， 在一定程度上，商人法也可能需要国内法的支持，尤其是在已经运用了国内法规则的 判决的实施上。由此， Goldman 认为，对于一个内国法院来说，商人法在地位上是与 。 1 。 外国法一样的。在实践中，如果当事人选择了商人法规则或跨国性实体规则作为应适