人身损害赔偿司法解释的内容及其具体应用问题（下）.doc

人身损害赔偿司法解释的内容及其具体应用问题（下） ???? 涉及关键词：应用 内容 及其 问题 具体 损害赔偿 人身 司法解释 论文 ???? 人身损害赔偿司法解释的内容及其具体应用问题（下） ????人身损害赔偿司法解释的内容及其具体应用问题（下）杨立新 最高法院在这个司法解释里面，提到了法人和其他组织侵权责任，然后分开了一个雇主责任，这个里面其实有一个交叉，逻辑上并没有完全分得开。因为其他组织是一个很宽泛的概念，里面很多就包括很多私有企业或者是私人合伙。那么，这些组织雇佣的人，如果造成了他人的损害了以后，要承担责任究竟是按照法人侵权来处理，还是按照雇主责任来处理？所以，在这个地方不是一个很严谨的规定。我的意见是，第8条和第9条，从顺序上说，第9条可以视为一个特别规定，那么，如果是私人雇工的，就适用第9条，即使是属于其他组织的，也适用第9条，因为它是私人雇工。 在这两种侵权行为类型中，基本规则有以下几点： 第一，必须确定造成损害的人是法人和其他组织或者雇主的成员。这是法人、其他组织和雇主责任的前提条件，不是其成员，就不能为他所造成的损害承担责任。怎么判断是不是组织的成员呢？最基本的标准就是一方劳动者为他方提供劳务，他方为劳动者付出劳动报酬，这个时候劳动者就成为他方也就是这个组织的成员。 第二，组织成员一定要在执行职务当中造成他人损害。怎么样来确定执行职务？有三种主张，一种是“主观说”，就是以他在思想上是不是为雇主服务、为法人服务；第二种是“客观说”，要以他客观所执行的事务是不是有利于雇主、有利于法人、利益是不是归属于法人或者雇主；第三种是“折衷说”，主张将主观和客观综合起来考虑更准确。人身损害赔偿司法解释对此采用的是客观说标准，即确定一个人是不是在执行职务，就看客观上他这个行为是不是职务的组成部分，是不是为了完成职务的行为。这就是第9条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。” 第三，这种责任形式是一个替代责任。它的规则是：首先受害人要求赔偿，是要求法人、其他组织和雇主来承担责任，他承担了责任以后，受害人的请求权就实现了。如果是行为人在行为当中有过错的，法人、其他组织和雇主承担了责任以后，可以向具体造成损害的行为人要求赔偿，这是一种追偿的形式。有一次我写了一篇文章，就涉及到这个问题，说某省法院有一个法官办错案了，后来判决改正了这个案件。把这个案件改正了以后，受害人申请国家赔偿，赔偿后，高院的政治部主任找到这个法官，说：你办错案件了承认不承认啊！法官承认是办错了。主任说，那你办错了案应该怎么办呢？法官说，你批评我、处分我，都行。主任说，那你还有没有别的责任啊？法官说没有责任了。政治部主任就说，你应该赔偿法院的损失，你办错案件造成法院赔偿了，你应该赔偿法院的损失。这位法官就火了，说，凭什么要我来赔偿？那么多人判错案件都没有赔偿，凭什么要我赔偿？后来我就写了一篇文章，我说这就叫替代责任，由于法官的过错造成了法院承担赔偿责任，法院可以向法官要求赔偿啊！替代责任就是这样一个规则。 第四，在最高法院的司法解释当中提到了一个新的情况，就是说，雇员在从事雇佣活动当中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。最高法院的这个规定是值得研究的。既然是替代责任，就不应当再规定连带责任。雇主承担责任就是雇主承担责任，雇员有过错找雇员赔偿就行了！一般再规定雇主和雇员还有承担连带赔偿责任。但是这次司法解释确实规定了这样一个连带赔偿责任，他们不是共同侵权，怎么承担连带赔偿责任呢？但是现在就这样规定了，你说在实践当中应该怎么办？如果原告就起诉两个人的话，法官还真得判他们承担连带责任。在目前这种情况下，《人身损害赔偿司法解释》在5月1日生效以后，应当按照这样的规定判决承担连带责任。在制定侵权行为法的时候，还要对这个规定进行研究，大概能够把它纠正过来。这个规定也说明，最高人民法院在这个司法解释中，有扩大连带责任的趋势，这是应当引起重视的。这里要研究的就是，承担连带责任成立的条件是什么？雇员在执行职务当中有故意或者重大过失的，是不是就是成立连带责任的基础？现在还不好说。 2．定作人指示过失责任 下面要讲的就是定作人指示过失责任。 我现说一个案例，这是一个真实的案例。向某要建两层楼住房，11个建筑工人组成合伙承包，墙建起来之后，将房架也装在墙上，之后开始在房架上装檩条等，合伙的负责人问向某，房架是不是合格，是不是有危险。向某明知房架的质量不好，买的是不合格的木材制作的，但还是说没有问题。数名工人上到房架上工