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FIDIC合同条件实用技巧——工期索赔
国际承包商应该建立这样的概念,即不能笼统地说项目完工得越早就越好。因为若不计成本的话,只要无限制地大量投入人力、物力和机械设备等,项目肯定会在极短的时间内就得以完成,但结果必然是经济上的严重亏损。应该是在投入资源不变的前提条件下,选择并实现最佳经济工期,以确保工程能够最终盈利。工期安排的优劣对于施工方案、施工机械设备的配备、材料的采购安排、人员数量等均有影响,应该建立在切实可行的基础上。因此,承包商必须认真研究合同工期及与之相关的索赔问题,力争做到按计划竣工。 以下探讨国际承包工程中常见的工期索赔问题。由于FIDIC合同标准的一般条款是用英文编写的,合同第5.1款(语言和法律)通常规定使用的工作语言也是英文,而汉英两种语言上又存在着差距,文中有些地方注明英文原词的出处,以便更好地说明有关问题。 工程的延误 何谓“延误”(Delay),在FIDIC合同中并无明确定义,但承包商可以参阅合同第6.4款(图纸误期及其费用)、第40.1款(暂时停工)、第42.2款(未能给予占用权)和第47.1款(误期损害赔偿费)等条款的内容做出相关解释。 合同第14.1款(应呈交的进度计划)中规定,承包商在获得业主的中标通知书后,应该提交一份书面的进度计划和施工组织说明,编制时要注意切实可行和留有余地,并应力争获取咨询工程师的批准。这份进度计划与第46款(施工进度)合用,就提供了一个时间参照系,承包商可以据此作为进行有关工期索赔的依据,并就对原计划的修订及分项工程的拖延向业主进行索赔,增强自我保护地位。 当咨询工程师认为承包商的实际进度比计划进度有所落后,不能保证按照合同第43.1款(竣工时间)规定的工期完工时,有权根据合同第46.1款(施工进度)的规定,要求承包商“加快施工进度”(Expedite Progress),即常说的“赶工”,并且承包商没有任何理由要求延长工期。该款同时规定,如果这种进度落后没有适当理由,这时就可以认为属于“延误”,承包商就要加速施工并“无权要求为采取这些步骤支付额外费用”。如果出现延误,承包商应该采取各种措施挽回已形成的被动局面并防止再出现新的延误,以避免合同第47.1款(误期损害赔偿费)的罚款。 如果咨询工程师对承包商的工程进度缓慢一再按合同第46.1款(施工进度)发出书面警告通知,就形成了业主引用合同第63.1款(承包商违约)之(d)条的先决条件。值得注意的是,在1977年第三版FIDIC合同第63.1之(d)条中咨询工程师的书面警告英文用的是复数warnings,没有次数的限定,可以是两次也可以是无数次,对承包商相对宽松,完全取决于业主的最终判断和决定,看情况是不是积重难返、再也无法挽救。而1988年的第四版中改得较为严格,warning用的是单数,这意味着承包商在接到这种警告后,只能有一次补救的机会,没有空子可钻。 如果承包商的拖延是由于业主的原因造成的,或能够证明其施工进度不理想是由于超出其所能控制的原因造成的,则如果在拒绝延长工期的前提下,为了确保合同第43.1款(竣工时间)规定的原工期,承包商只得加速施工,并有权为此向业主索赔赶工费,同时咨询工程师要对其不能及时批复延期的错误决定承担相应责任。 如果业主拒绝承包商的合法延期要求,并且使用高压手段逼迫承包商仍按原进度计划的工期完工,在客观上势必造成承包商的被迫赶工,因此将导致承包商增加劳动力、加班、添置设备等资源,加大其项目成本支出。 判定合同中哪一方对“延误”负责,在决定是否应按合同第44.1款(竣工期限的延长)给予承包商工程延期时(包括随之而来的经济索赔)是相当关键的。这种判定往往取决于三个因素: (1)是否超出控制,而且这是首要的关键; (2)原因可否预见; (3)合同中有关的具体规定。 FIDIC合同中有关延长工期的典型条款是第44.1款(竣工期限的延长),该款在合同中的唯一作用也只是延长工期。其中赋予咨询工程师决定权,决定是否应该延长工期、以及可以延长多长时间。承包商据以延长工期的理由包括: (1)额外的工作量; (2)特殊的不利条件,如恶劣气候; (3)其它非承包商过失的任何特殊情况,等等。 工程的拖延 在FIDIC合同的条款中从未出现过“拖延”(Prolongation)这个词,而实际上是承包商在向咨询工程师和业主交涉工期时,经常喜欢使用的一种说法。 前面提到的“延误”(Delay)这个词,仅指承包商不能按约保证施工进展而超过原合同完工的日期。实际上工程进度的很多时间延长是符合合同规定的,因此可以说,凡是属于符合合同第44.1款(竣工期限的延长)的时间是拖延,承包商在向咨询工程师和业主交涉
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