论抵押权之行使期间.pdf

论抵押权之行使期间 摘 要 揆诸现制，关于抵押权之行使期间，现行 《物权法》第202 条试图对 《担保法解 释》第12 条第2 款予以修正和改进，不仅将适用范围由整体担保物权限缩至抵押权， 而且将行使期间由“主债权罹于时效后二年内”缩短至“主债权诉讼时效期间内”， 但实则旧疾未祛反添新疾，仍有抵押权行使期间之性质界定、约定抵押权行使期间之 效力以及抵押权未在法定期间内行使之法律后果等诸多模糊之处亟待予以明确。法律 规制之模糊亦导致司法裁判治丝益棼、理论学说不无争论。 其一，抵押权行使期间之性质应系债权到期后抵押权之有效存续期间。现有理论 与裁判路径对抵押权行使期间之性质认定均因自身无法克服之局限而难以胜任。诉讼 时效说碍于适用客体之限制、难以化解无强制执行力之抵押权久悬不决之尴尬以及有 违反担保物权内部体系之虞而难谓妥适。除斥期间说亦囿于适用客体之限制、期间之 不可变性等局限而难谓妥当。失权期间说虽无适用客体之限制，但亦因适用要件之严 格而将《物权法》第202 条规定之情形拒之门外，且尚未得到现行法与司法实务之承 认而水土不服，难以胜任。诉讼时效影响说则因实质上并未对行使期间之性质作出明 确认定，对问题解决隔靴搔痒而有和稀泥之嫌。而有效存续期间在适用客体上既具有 失权期间之优势，可克服诉讼时效与除斥期间在适用客体上之限制，同时又避免了失 权期间法律适用要件严格、未被现行法与实务承认之困扰。在法律效果上，有效存续 期间亦可避免诉讼时效下无强制执行力之抵押权久悬未决的尴尬境地。此外，有效存 续期间系权利存续期间之一种，亦摆脱了诉讼时效影响说回避性质认定之局限。有效 存续期间区别于抵押期限、抵押权存续期间以及除斥期间。 其二，约定抵押权行使期间之效力应予以肯认，但对约定之行使期间亦应在期间 起算点、约定形式与登记要求方面予以必要限制。违反物权法定、有悖抵押权之设立 目的与抵押权之从属性、以抵押权与保证之差异性而否定保证期间可约定性之类推适 用、担保成本显著增加之疑虑等理由并无法否定约定抵押权行使期间之效力。肯认约 定抵押权行使期间之效力既能满足私法自治，亦能督促抵押权之积极行使，促进物尽 其用，且具法律解释之支撑和比较法上之有益参照可资遵循。约定抵押权行使期间之 起算点应限制为债权到期日，约定终期应在债权时效完成前。关于抵押权行使期间之 约定原则上应采书面形式。约定之抵押权行使期间非经登记不发生物权效力，而仅能 约束作出约定之当事人，惟于登记公示方可对第三人发生拘束力；约定之动产抵押权 行使期间则无需登记亦可发生物权效力。关于抵押权之行使期间，有约定则依其约定 自无疑问，无约定、约定不明或约定无效场合，应直接依据《物权法》第202 条规定 之法定行使期间予以规制。 其三，抵押权未于规定之法定期间内行使，则该抵押权即归于消灭。具而言之， 1 摘 要 关于抵押权未于规定之法定期间内行使之法律后果即 《物权法》第202 条后半句“不 予保护”之解释适用，宜采实际消灭说之理论解释路径，并辅以借鉴“未行使的，此 时之抵押权实际与消灭效果无异”之裁判路径，明确“不予保护”应解释为：抵押权 因主债权之时效完成而丧失强制力之保护，抵押人以其行为拒绝承担抵押责任场合， 则此时之抵押权因无实现之可能性而实际上与消灭效果无异，基于抵押财产之流转价 值与物尽其用、避免徒有虚名登记而无强制力效果之抵押权久悬未决，宜认定抵押权 即归于消灭；但抵押人仍自愿担责场合，法律自无干涉禁止之必要。 关键词：行使期间；有效存续期间；约定行使期间；法定行使期间；抵押权消 灭 2 论抵押权之行使期间 Abstract As for the period of exercise of the mortgage, Article 202 of the current Property Law attempts to amend and improve Article 12,