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对电子商务秩序中电子证据的分析 论文作者：郭学文 摘要：电子证据是维护电子商务当事人合法利益、“定纷止争”的凭据。 对于电子证据的归属，学理上先后出现了“视听资料说”、“书证说”、“物 证说”、“独立证据说”、“四分法说”、“七分法说”等。在目前的司法实 践中，基本上是按照书证或视听资料来对待电子证据的，证据力偏低。电子证 据具有与已有的七类证据所不同的特点，应当尽早明确其可采性和证明力，根 据不同电子文件的载体、证明方式、对介质的依赖程度特别是其安全强度等进 行具体分析，确定不同的认定标准，以维护电子商务秩序。 关键词：电子商务；电子商务合同；电子证据 电子证据是维护电子商务当事人合法利益、“定纷止争”的凭据。证据的 存在本身是一个事实问题，依靠调查、质证即可查明究竟，但证据的可采性和 证明力却是一个法律问题。“由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各 种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审 查判断规则就成为亟待解决的法律问题。” 1 一、电子证据的概念和特征 对于电子证据，目前尚无较统一的定义，既无明确的法律文件中的定义， 也无统一的司法实践中的和较统一的学术界的定义。在这种情况下，在赋予 “电子证据”这一“能指符号”以含义时，就应当根据该“能指符号”所使用 的词句，按“通常理解原则”予以处理，以尽可能地使其符合通常的语言规律 和思维习惯。 顾名思义，电子证据是以电子形式表现出来的证明材料，即以电子、光 学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的数据电文证据及其派生物。 这个概念是广义的。在广义上，电子证据的表现形式为电子数据交换、电子签 名、电子认证、电报、电传、传真、电子邮件、电子留言、电子聊天记录、电 子公告、手机短信、电话通讯单、电子资金划拨、电子账目、数据库等一切以 电子形式表现出来的证明材料。以武汉大学黄进教授为代表的一批有志于研究 电子商务问题的学者，先后从2001年年初开始，在广州、武汉等地举行了《中 国电子商务示范法》研讨会，并起草了学术研究性质的《中国电子商务法（示 范法）》草稿和正式稿。2采用的也是广义的电子证据概念。《中国电子商务 法（示范法）》第一次正式稿第六章“电子证据”部分第一条第（一）项对电 子证据的界定是，“‘电子证据’指以电子形式表现出来的、用以证明案件事 实的一切材料。”3在狭义上，电子证据是指计算机证据，“电子证据即网上 证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以 其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”4 电子证据的“元特征”是“以电子形式表现出来”。有学者指出，“无 纸、快速、量大、易复制、易流失是信息技术的特点，也是电子证据的特 点”。5但是，实际上，电子证据中的电文证据（电报、传真等）并非严格意 义上的“无纸”化证据。除了电报、传真等电文证据之外的电子证据，具有以 下特征：第一，以电子形式表现出来，即以电子、光学、磁或者类似手段生 成、发送、接收或者储存。第二，取证和认定存在一定的困难，难以区分原件 和复制件。第三，有一定的证明能力，但是证明力具有一定的不确定性。 二、电子证据的可采性和证明力 电子证据之所以能够作为证据使用，是因为其具有可采性和一定的证明 力。 证据的可采性是指证据的“证明能力”，即“可接受性”，也就是证据的 客观性、关联性和合法性问题。电子证据以电磁或其他形式储存在一定的介质 上，可以通过一定的手段将其表现为文字、图片、视频、数据等能够为人们所 感知的信息，其形成、保存和传输、再现都具有一定的客观性；其内容也会与 电子商务往来事实之间存在一定的关联性；只要在收集电子证据时再符合合法 性要求，就完全具备客观性、关联性、合法性，因而具有可采性。 电子证据的可采性目前已经得到了公认。1996年联合国国际贸易法委员会 《电子商业示范法》第9条“数据电文的可接受性和证据力”（1）明确了电子 信息的证据效力和评价标准，指出：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在 任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（a） 仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所能得到的 最佳证据，以它并不是原样为由。”6美国《统一电子交易法》（1999）第13 条规定了电子证据的可采性，“在诉讼程序中，记录或签名