经营者集中附行为性条件批准制度研究.pdf

经营者集中附行为性条件批准制度研究 摘 要 我国反垄断法10 余年的经验证明，经营者集中控制为提高国家经济活力、 维系企业生产效率与保护消费者福利所必需。而通观寰宇，附限制性条件批准在 世界主要经济体国家皆是经营者集中控制环节中一项不可缺失的制度。结构性条 件与行为性条件乃限制性条件基于“结构——行为”逻辑起点划分的两种基本措 施，由于多数国家对结构性条件适用的传统偏好，加之反垄断法“拿来主义”的 移植弊病，使得理论与实务界往往忽视对行为性条件的研究。事实上，行为性条 件与结构性条件并无位阶之分，其适用各有优缺。确立行为性条件的独立价值， 完善附行为性条件批准制度，对提升竞争执法当局解决竞争损害问题的有效性， 保护集中交易方及市场参与者的合法权益大有裨益。 我国关于附行为性条件批准制度的规定主要集中在2015年 《关于经营者集 中附加限制性条件的规定 （试行）》与2018年 《监督受托人委托协议 （示范文 本）》之中，但两项文本字句单薄的缺陷使得这一制度乏阙可实施力，有囿于浅 层法律宣示的局限性，立法上总体呈现 “重结构、轻行为”的失衡模式。本文采 用了规范分析法与实证分析法，通过规范解读、数据整理与案例分析，从条件的 设计、实施与救济三个维度剖析我国附行为性条件批准的制度缺陷。首先，我国 行为性条件的设计机制尚未成熟。一方面出于保持行为性条件的灵活性，立法仅 对行为性条件简单分类，却忽视对其确定性的考量，这不仅会助长执法自由裁量 权的扩张，并且使立法难以发挥对集中当事人的指引与预测作用；另一方面由于 行为性条件设计考量因素的缺失，使得执法中诸多非竞争因素代替竞争因素，虽 满足竞争当局展示执法成果与保护本国产业的期待，却罔顾行为性条件的实际效 果。其次，我国行为性条件实施机制的症结在于实施风险与监督成本决定了行为 性条件对实施机制规范的高质量要求，但我国现行立法却欠缺对行为性条件特殊 性的考量：一是监督受托人适用条件、专业性要求与职责内容的粗疏导致行为性 条件监督效果不佳；二是实施期限与届满时效力的规范空白导致执法混乱；三是 备选方案范围的狭隘难以为行为性条件的实施提供程序保障。最后，我国行为性 条件的救济机制也存有阙漏。第一，执法部门对行为性条件复审缺乏重视，条件 变更方式单一且第三人参与程序封闭；第二，现有实施争议解决途径滞后于行为 性条件对及时性与便捷性的要求。 附行为性条件批准制度实为西方反垄断法之舶来品，本文选取作为附行为性 条件批准制度源头与支流的欧美两大法域进行比较分析，在总结上述法域制度与 理念异同的基础上，批判地借鉴相关立法与实践经验，并根植于我国反垄断法律 环境，为附行为性条件批准制度提供完善建议，以期协调行为性条件的灵活性与 确定性。首先，在条件设计方面应当注意条件列举的程度与范围，重点分类梳理 1 摘 要 典型的行为性条件，并主要从反竞争效应、创新成果、管制政策、平行审查等影 响竞争的实质性因素综合考量行为性条件设计的有效性；其次，在条件实施方面 应以主体、期限与保障措施为切入点，在充分认识行为性条件运作机理的灵活性 与实施的风险性上，细化监督受托人的适用条件、选任资格与职责内容，明晰实 施期限设置的考量因素与届满时的效力，并将行为性条件纳入备选方案的适用范 围；最后，在条件救济方面，一方面需改良行为性条件复审规则，执法部门应重 视行为性条件复审的适用，立法应丰富行为性条件的变更方式、明确赋予第三人 参与表达的权利，以协调行为性条件实施的纯洁性与其面对复杂市场环境的适应 性；二是审慎借鉴欧美的实施争议仲裁机制，通过行为性条件实施争议可仲裁性 之证成，反垄断执法机构与仲裁机构的关系之调和与传统商事仲裁制度之改进， 寻求竞争政策公共性与商事仲裁自治性的平衡。 关键词 经营者集中；行为性条件；结构性条件；竞争损害 2 经营者集中附行为性条件批准制度研究 Abstract The experience ofmore than 10years of anti-monopoly law in Ch