惹起侵害行为中正当防卫的认定.pdf

摘 要 正当防卫权是法律赋予公民的合法权利，我国刑法对此予以保护。行为人惹 起侵害引发斗殴是社会生活中多发性案件，基层司法机关每年都要办理大量的此 类案件。从1979 《刑法》到1997 《刑法》发展至今，我国正当防卫制度的理论发 展已经相对成熟，且司法实践中每年都要处理大量的涉及正当防卫的刑事案件。 但是，笔者发现司法机关在行为人惹起侵害引发斗殴案件中正确认定正当防卫仍 存在模糊的地方，认定存疑时，司法机关对正当防卫的判定一向持极为谨慎的态 度，实务中也存在操作保守、具体标准不清等诸多问题，致使许多应当以正当防 卫宣告无罪的被告人最终被认定为有罪。 本文通过对相关司法数据的整理，发现在很长一段时间内正当防卫制度在我 国的司法实务中几乎沦为僵尸条款；根据对正当防卫相关理论的梳理，分析正当 防卫认定过程中的困境；最后基于论证，提出此类案件中认定正当防卫的构思方 案，用以指导司法实践。本文由三个部分组成。 第一部分，介绍了我国司法实务中，惹起侵害行为中正当防卫认定的司法现 状及争议。借助北大法宝案例数据库，发现实务中行为人在斗殴案件中存在惹起 侵害行为多被认定为故意伤害罪；实务中又一个重大问题是，防卫限度判断中的 唯结果论。就此类案件中行为人的惹起侵害行为和防卫意思，与正当防卫的关系 提出笔者的疑问，即行为人惹起侵害行为的客观法律属性和防卫意思的内容是否 是影响防卫权的成立。 第二部分，主要介绍正当防卫的现行理论依据及不足之处，以及采用法益衡 量说的合理之处。其中介绍了正当防卫理论中的个人保全原理、法确证原理、社 会相当性说、法益衡量说等理论依据，并逐一分析其合理之处和存在的问题；最 后，提出法益衡量说的合理之处并对之予以提倡。 第三部分，承接上文，对惹起侵害行为中认定正当防卫提出笔者的建议。第 一节，防卫前提即不法侵害认定方面，将惹起侵害行为的非难可能性作为认定标 准；防卫时机认定方面，将具有 “侵害的紧迫危险”的着手说作为认定不法侵害 开始的标准和排除危险说作为不法侵害结束的标准；防卫限度认定方面，以法益 衡量说为依据，提出相当性考量的认定标准；防卫意思的认定，不应一概因为存 在斗殴意思而否定行为人具有防卫意思，防卫意思和斗殴意思存在兼容的可能性； 第二节，构建此类案件类型化处理模式，最高人民法院要适时出台相关司法解释、 及时发布指导性案例，以应对惹起侵害行为中正当防卫的认定。 近年来，一系列涉及正当防卫的案件引起了全国轰动，一而再再而三将司法 系统推到社会舆论的风口浪尖上；司法机关在办理此类案件时面临巨大压力，笔 2 惹起侵害行为中正当防卫的认定 者以为应当着重加强司法公开回应舆情。 关键词：惹起侵害；正当防卫；防卫意思；防卫限度 3 惹起侵害行为中正当防卫的认定 Abstract Theright oflegitimatedefense isa legalright entrustedto citizensby law,which is protected by our criminal law.Violations and fights caused by perpetrators are frequent cases in social life, and a large number of such cases arehandledby grass-rootsjudicial organs every year. From the Criminal Law of 1979 to the Criminal Law of 1997, the theoretical development of legitimate defense system in China has been relatively mature,and a largenumber of criminal casesinvolving legitimate defense are dealt with