浅析我国动产抵押新规制度之不足与完善刘小林初稿.docVIP

浅析中国动产抵押制度之不足和完善 引言 动产抵押是指抵押权人对抵押人不转移占有而担保债权之动产设定抵押权,当债务人不推行债务时,抵押权人能够依法律要求方法对设定抵押动产折价、变卖、拍卖，以所得价金优先受偿一个担保方法。 因为不动产位置固定、价格评定较为轻易，所以不动产抵押在融资过程中一直备受债权人青睐,被称为“担保之王”。但伴随市场经济发展，大量企业关键财产由机器设备和存货组成，对这些缺乏不动产企业来说，融资成了一个难题。依据传统民法，在动产之上只可设置质押。这就产生了以下问题：在机器设备、原材料和存货上设置质押后，因为需要移转占有，出质人正常生产过程就无法继续进行；而债权人不仅不能利用质物付出额外精力和费用，且出质人生产过程中止可能造成债权难以得到清偿。在矛盾面前动产抵押应运而生,在动产之上设置抵押，在确保再生产顺利进行基础上缓解了抵押人融资困难，债权人则免去了质押中保管质物麻烦，其债权实现也更有保障。 一、动产抵押历史沿革 　　近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现担保方法是信托质（fiducia，即现代所谓让和担保），以后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长时期才出现抵押。不过罗马法上之抵押不一样于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押设定没有一定公告性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公告规则立法背景下，担保设定不因标物为动产或不动产而有所不一样，抵押权和质权之间并没有严格界限，二者本质相同，仅为名称上差异而已，所以动产抵押出现不足为罕。因为没有公告规则，抵押权没有公信力，那么怎样对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即经过给予抵押权人能够对债务人或第三人提起诉权加以保护。不过经过诉权进行保护含有一定事后性，而且没有公告抵押权制度忽略了交易安全利益，所以被认为是一个极危险物担保。 　　日耳曼法上担保制度也经历了和罗马法相同历史进程，也是先产生信托让和担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐步衰弱，不移转占有动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，经过法院、市参事会等部分公共机构主持要式行为来替换移转动产占有，以此为基础，很快便产生了经过在城市账簿上登记来替换移转全部权制度。 　　法典化运动前，欧陆各国深受罗马法影响，抵押制度关键承袭罗马法，所以公告标准被否定。据考证，当初除法国北部部分地方仅零星存在不动产移转公告制度外，相关抵押权成立和存续公告制度一直未见其踪迹。法典化运动以后，公告标准被各国所确立，动产抵押制度所以被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确要求“动产不得设定抵押权”，以后要求出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”标准。《日本民法典》369条第二项要求：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿权利。”中国台湾地域“民法典”860条要求：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”在德国，民法学者多数崇尚法典形式理性，物权法体系依据动产和不动产区分而构建，而动产和不动产最大法律区分就在于公告方法不一样。在这种动产和不动产公告方法严格区分背景下，动产抵押制度根本没有存在可能性。 　　近代民法区分动产和不动产并确立不一样公告方法做法，维护了物权制度在体系上一致性和逻辑上严密性，也有利于维护交易安全。不过其弊端在于忽略了农业经营者和工商业主以其使用中动产设定不移转占有担保进行融资需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分显著，所以没有引发大家重视。 　　伴随工业化和社会经济发展，动产形态和登记制度改变对融资担保提出更高要求。在农业社会和工业划时代早期，社会关键财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少许动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人生产生活社会经济影响甚微，所以将不动产限定为抵押标并以登记为其公式方法，而将动产作为质权标并以移转占有为其公告方法，比较适宜。然而伴随现代工商业发展，动产价值快速提升，和不动产价值上差异逐步缩小。现代企业资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业机器设备、交通运输工含有时甚至成为企业关键财产。假如经过移转占有方法将这些动产进行融资，首先企业生产经营无从进行，其次债权人还要担负保管责任，对双方全部无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻