以房抵债相关法律实务问题的分析与思考.docx

以房抵债相关法律实务问题的分析与思考 I论文荣获第九届西部律师发展论坛二等奖1“以房抵 债”是以物抵债的一种具体形式，我国现行法律并没有对以 物抵债作出明文规定。实践中，当事人双方基于业已形成的 有效的债权债务关系，达成以房抵债合意的表现形式多种多 样，例如签订以房抵债协议、房屋买卖合同等。从法律实务 角度来说，什么样的房可以用来抵债？一份有效可行的以房 抵债协议该如何签订？以房抵债协议该如何履行？这些问 题事关以房抵债的目的最终能否实现。 一、什么样的房屋 可以用来抵债 根据《物权法》 、《土地管理法》 、《城市房地 产管理法》、《经济适用住房管理办法》 、住建部等七部委 《关 于加快发展公共租赁住房的指导意见》等法律、法规、政策 的相关规定，按照房屋的用途来划分，可将房屋分为住宅、 写字楼、商业用房、工业用房、仓库用房、行政司法军事用 房、科教文卫用房、旅游用房和其他特殊用房。其中，住宅 又可划分商品住房、保障性住房和农村宅基地房屋；根据供 应对象和供应条件的不同，保障性住房又可划分为经济适用 住房、廉租住房、定向安置房等。按照房屋的产权状态来划 分，可将房屋划分为产权房、无产权房、预售商品房、被司 法查封的房屋、被抵押的房屋、出租的房屋。 房屋作为一种不动产，根据《物权法》第九条第一款 1 之规 定，能否办理产权的变更登记是判断以房抵债目的能否实现 的关键。围绕能否办理房屋产权的过户登记手续，从债权人 的角度来说，判断各种类型的房屋能否用来抵债，应当从以 下几个方面加以审查： 债务人或者第三人是否拥有处分房屋的权利。以无权处分 的房屋为标的物签署以房抵债协议，可能违反《合同法》第 五十一条、第五十二条之规定而归于无效。比如：廉租住房 的承租人对其承租的住房并无处分的权利，其以廉租住房与 债权人达成的抵债协议将因损害社会公共利益而归于无效。 房屋能否交易或者是否满足可交易的条件。以房抵债是债 权人通过实际受领房屋以代替原给付，它需要该房屋最终能 够实现产权转移，否则原债并不会因达成以房抵债的合意而 消灭。各种类型的房屋中，不能交易或者不满足交易条件的 房屋，将无法办理房屋产权的过户登记。比如：行政司法军 事用房、 科教文卫用房、 公租房、 廉租房依法是不得交易的， 经济适用住房满五年后若未按规定取得完整产权也不得交 易。 受领、给付的一方是否有受领、给付的主体资格。在国家 加强房地产市场调控的政策背景下，多地相继出台了商品房 限购、限售政策 2，如果债权人是限购对象，或者债务人、 第三人是限售对象，即使债权债务双方当事人之间并无纠 纷，因属于楼市调控政策的限制对象，凭以房抵债的协议到 产权登记部门办理过户登记恐也难以得到支持；如果当事人 产生纠纷进入审判或执行程序，按照最高人民法院 2013 年 《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼 的紧急通知》 3，即使以房抵债协议被认定为有效，债权人 也无法据此获得房屋的所有权，欲通过司法途径直接过户的 愿望也不能实现，只能通过强制拍卖变价的方式实现债务的 清偿。因此，债权人欲与债务人达成以房抵债合意之前，应 当对房屋所在地的房地产调控政策、产权过户登记的规定、 流程，包括法院强制执行、 司法拍卖房产的相关规定和做法， 进行充分了解，以明确自身是否具备房屋产权的受领条件、 债务人或第三人是否具备给付条件。 房屋的产权状态是否受限。债权人旨在通过取得房屋产权 实现债权的情况下，如果房屋没有产权证书，将无法办理产 权过户登记手续，以该种房屋抵债得不到法律的有效保护； 如果是预售的商品房，在达成以房抵债合意的同时，还应当 及时签订正式的商品房买卖合同并办理网签备案及预告登 记；如果是已被司法机关查封或者已被抵押给其他人的房 屋，提供该房屋抵债的债务人或者第三人事实上无权处分， 在查封或抵押未被解除之前，无法办理产权过户登记手续； 以债务人或者第三人有产权但是出租出去的房屋抵债的，根 据《合同法》第二百二十九条、第二百三十条 4 之规定，债 权人需关注并解决买卖不破租赁原则及承租人优先购买权 对其取得房屋产权可能造成的影响，要求债务人就租赁合同 的处理及优先购买权的放弃等事宜作出处理。 二、订立以 房抵债协议的注意事项 私法奉行“法不禁止即可为”的原 则，基于此，在以房抵债实务操作的过程中，既要清楚法律 禁止不可为的边界，又要在可为的前提下明确实现目的的有 效途径，并据此做出相应的合理安排。 ?（一）不可订立流押契约 《担保法》第四十条规定， “订立抵押合同时，抵押权人和 抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受 清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有” ；《物权法》第 一百八十六条规定， “抵押权人在债务履行期届满前，不得 与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归