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新合同法若干问题研讨 屈茂辉 湖南大学法学院 教授 关键词: 合同法/合同主体/渊源/行政监督 内容提要: 新合同法的制定标志着我国民商事立法步入一个新 的发展阶段,但它仍存在一些较为抽象、原则性的规定。因此,有必要 对合同的主体、合同法的渊源、合同的行政监督等问题进行更进一步 的研讨。 《中华人民共和国合同法》的制定标志着我国民商事立法步入了 一个新的发展阶段,它在许多方面取得了突破性的成就,但不可否认, 仍存在一些较为抽象、原则性的规定,因此,就新合同法中的这些问题 加以阐明,对正确适用合同法有着十分积极的意义。 一、合同的主体 合同主体应包括哪些人,我国的理论和实务上都存在争论。在传 统民法上,合同主体当然属于民事主体,而民事主体都必然依法享有 民事权利能力,无民事权利能力者即无主体资格,因此,只认可自然人 和法人具有民事主体资格。我国《民法通则》中规定的民事主体为自 然人和法人两类, [1]个体工商户、农村承包经营户、个人合伙皆归 于自然人一类,而将法人合伙(合伙型联营)归于法人一类。 [2]但在 1 理论上,往往将传统民法上归属于公法人的国家单列出来与法人、自 然人并列。 [3]可在程序法上,立法和实践却认可了非民事主体者可 以成为诉讼主体, [4]从而向我国民事主体制度的理论提出了挑战, 也形成了实体法与程序法在这一点上的矛盾现象。 90年代以后,我国的一些立法也相继认可了非法人组织的民事主 体资格,如《著作权法》(1990 年7 月7 日)、《国家赔偿法》(1994 年5 月12 日)、《对外贸易法》(1994 年5 月 12 日)、《反不正当竞 争法》(1993 年9 月2 日)等等。 近几年来,民法学界主要针对合伙的独立主体地位展开了讨论, 尽管仍有学者持相反的意见,但不少学者认为应肯定合伙作为独立的 民事主体存在。笔者也倾向后一种观点。也许正是对上述这些情况的 认同,《合同法》突破了《民法通则》的规定,将合体主体分为三类: 自然人、法人和其他组织。关于自然人、法人作为合同主体,已无论 争,此处不赘言。 对于什么是其他组织,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和 国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 40 条将“其他组织”界定 为:“《民事诉讼法》第49 条规定的其他组织,是指依法成立、有一 定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。”指一切有营业 资格而无法人资格的经济组织(即其他经济组织)以及依法成立的不 具有法人资格的非经济组织。很显然,其他组织不同于自然人,不是自 然人的简单组合,因而具有组织的特性,是一种组织体。但它又没有独 2 立的财产,不能独立承担民事责任,故又有别于法人。但从总体上讲, 它比较类似于法人。可以说,法人是一种高级的组织形式,其他组织则 是低级的组织形式,两者同属于组织的范畴。因此,作为独立合同主体 的其他组织具有下列特征: 1.依法成立。 依法成立包括两层含义,即在实体上该组织是法律允许设立的组 织;在程序上须履行法定的核准登记程序(如工商登记、社会团体登 记)。依法成立是其他组织的合法性要件。依法成立后才具有民事权 利能力和民事行为能力。 非法成立的组织,如未经工商登记的合伙组织、“地下工厂”是 非法组织,而不是其他组织。非法组织既不能成为民事主体,又不能成 为诉讼主体,因而也不能成为合同当事人。由于非法组织没有法律人 格,不具有责任能力,不能成为责任主体,法人或者自然人擅自设立的 组织发生法律责任时,责任主体是设立人,而不是非法组织,即非法组 织如果是自然人设立的,由自然人作为责任主体;如果是法人设立的, 如法人擅自设立分支机构,则由法人作为责任主体;如果是自然人和 法人联合设立的,则由自然人和法人共同作为责任主体。 2.拥有一定的财产或经费。 尽管这种财产或经费是其他组织对外活动的物质基础,但与法人 的财产经费不同,它是非独立的或是相对独立的,即其他组织对其财