契约成立新规制度的历史演变.doc

契约成立制度历史演变 人类创新能力不停地加强，人类财富价值及形式亦不停地丰富，而人类交换需求及方法更是五彩缤纷。由此，契约制度随之不停地创建和发展，同时不停地面临新挑战，契约成立制度作为契约制度关键，更是处于动态发展改变之中。当今网络时代，大家交易方法如此迅捷，以往相关契约成立制度正面临巨大挑战，不管是理论研究还是法律实践，均需要对此作认真探讨，以适应时代发展和需要。 人类经过交换满足欲望历史，几乎和人类历史一样地久远，而交换作为一项规则或制度形成，则应是私有制以后人类文明现象。契约成立，作为约束交换关键规则，最早地为大家所重视，且不停地随历史发展而变迁。 ■形式主义 在早期契约成立制度中，契约形式或说交易所采取方法对契约成立起着关键作用。 古罗马时代，有一个表示契约名词为“耐克逊（nexum）”，契约两造称为“耐克先（nexi）”，“耐克逊从最古让和行为发展而来，当为契约最古形式”。“从一个拉丁考古学家传下来一个定义，认为耐克逊是一个用铜片和衡具交易”，最早多用于金钱借贷，但以后很多要式转移物转移行为全部经过“耐克逊”完成，当初只有这种郑重仪式才能使当事人双方合意含有法律效力。随耐克逊稍后出现财产让和形式为“曼兮帕地荷（mancipium）”,它们所共同含有特点是，契约“当事人合意相对于形成程序来说还占较次要地位”。正如公元前452年古罗马颁行最早一部成文法《十二铜表法》第六表第一条所记载：“如有些人缔结抵押本身或转让物件契约，而有五个证人及一个司称在场，那么当初所作诺言不得违反。”这里五个证人及一个司称对契约成立，对契约满足法律保护要件，显然至关关键。一样，在中国西周时代，不管是以口头方法还是以“傅别”、“质剂”命名书面方法所进行契约，在签署过程中均要说固定套语，均要有中介人，即证人，要物尤其是土地交易达成协议时，权利转让人还要在司法官面前立誓。 在早期社会，交易双方多为相邻之人或相邻部落和宗族，交易标亦仅限于以土地及日常消费（如借贷）等为数不多类别，再加上语言文字不发达，所以交易双方合意，尽管对一项交易产生必不可少，但极难成为该项交易取得社会认同及维护关注焦点；相反，交易双方为了实现交易而举行仪式，为了交易而必请中介证人，同时在交易仪式之中肯定陈说为中介证人一贯耳熟格式言辞，这系列形式才是使此项交易为证人所认同即为社会所维护关键所在。尤其是中介证人必不可少，因为交易双方和证人均处于一个相对封闭、相对狭隘社会空间，证人证实力便是社会最自然强制法力，任何不服从证人证实力之人，均将为该社会人群所唾弃，任何缺乏证人证实力契约均不受司法保护，而任何忽略社会责任试图作伪证之人亦将受到法律严惩。 总而言之，早期社会交易所采取形式，或说商品经济不发达社会下大家交易所贯于采取形式，尤其是中介证人形式，对交易是否能取得社会力量支持，对交易是否成为法律保护事实，对契约是否成立，发挥着至关关键影响，这应是一个普遍现象。 ■实质主义 伴随社会交易量增大，为避免形式主义对交易进行带来负担，交易双方合意日渐为大家所瞩目；而在古典契约理论契约自由思想指导下，契约双方意思表示一致成为影响契约成立主导要件。 伴随罗马契约法不停成熟，随“耐克逊”及“曼兮帕地荷”契约形式以后，罗马法中还出现过口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种，而在这四种契约中，当属诺成契约（其中包含买卖、租赁、合作、委任四类）最为学者所关注。所谓诺成契约，又有些人称其为合意契约，即仅以当事人间意思合致为成立要件契约，无需任何实体行为（如标物转移、书写契约等），也不需推行任何固定形式（如当事人到场，说一定套语等），是罗马法中契约发展到较熟练阶段产物，也是近现代契约关键模式和渊源，在近现代一切契约关系中，几乎全部渗透着罗马法合意契约影响。 英国著名法律史教授梅因先生对罗马法诺成契约演变价值更是作了出色归纳：“在生活接触中，最一般和最关键一个契约无疑是那称为‘诺成’第四种。每一个社会集体生存，其较大部分是消耗在买卖、租赁、为了商业目标而进行人和人之间联合、一个人对另一个人商业委托等等交易中，这无疑使罗马人像大多数社会一样，考虑到把这些交易从专门手续累赘中解脱出来，并尽可能使社会运动最有效泉源不至阻塞。这类动机当然不以罗马人为限，而罗马人和其邻国人通商贸易，肯定使她们有丰富机会看到在我们面前多种契约四处全部有变成诺成倾向，即一经表示相互同意立即含有拘束力……‘诺成契约’当初在数量上是极端有限。不过，毫无疑义它在契约法史上开创了一个新阶段，全部现代契约概念全部是从这个阶段发轫，意志运动组成合意，它现在完全独立了，成为另外一个考虑专题；在契约见解上，形式全部被消除了，外部行为只是看做内部意志行为象征。” 假如说罗马法诺成契约出现已经使适当事人合意成为影响契约成立