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动产抵押与让与担保之对比分析 摘 要：本文对动产抵押制度和让与担保制度从性质、适用范围、公示方式和实现形式等方面 进行对比分析，认为二者虽然存在着一定的雷同现象，但更是不相容的两种不同的担保方式。基于 让与担保的非典型担保物权性质，将让与担保纳入物权法将引起传统物权体系的混乱，故应当以特 别法的形式对其加以规定。 随着民法典制定进程的推进，担保物权体系构造受到人们普遍的关注，其中争议最大的是是否 将让与担保纳入我国未来的物权法体系;使之成为一种与抵押、质押、留置等典型的担保制度相并 列的担保制度。从全国人大法工委2002年12月提交给九界人大常委会的《中华人民共和国民法(草 案)》和《中华人民共和国物权法(草案)》(2004年12月25日委长会议审议稿)来看，显然是将让 与担保纳入物权法中，首开将让与担保典型化之先河。但冷静思考对比后我们发现，让与担保制度 与我国物权法中已存在的动产抵押制度在功能价值等方面有雷同之嫌。对此立法该如何取舍?如若 引进让与担保制度，二者的法律地位如何界定?文章试对二者进行一些对比进而谈谈自己的一点看 法。 一、动产抵押与让与担保在各国立法上的存在状况 让与担保制度是以移转物之所有权的形式实现债的担保的一种制度，这与典型担保显然不同。 可是考察担保制度的沿革我们却可以发现这么一个十分有趣的事实：最初罗马法上的担保形态是信 托Fiducia 它是一种通过转移所有权来实现债权担保机能的制度;其后出现作为限制物权而不移 转所有权的占有质或者抵押，二者皆可以动产或者不动产作为标的物。同样在日耳曼法初期，担保 1 权也是通过将标的物的所有权转移给债权人即事实上的Gewere而成立的，即所谓的“古质”之形 态;其后则出现了无占有质，这是采用观念上的Gewere的让渡而形成的独立担保即所谓的“新质” 的形态，其相当于罗马法上的动产抵押。原来各国沿袭罗马法之传统并吸纳日耳曼法之营养而形成 大致相同的一限制物权为基础的近代担保物权制度。从这一沿革过程我们可以看到物的担保是一个 从所有权到限制物权的过程，而在这一过程中，由于各国对罗马法和日耳曼法的继受程度及各国立 法指导思想的不同其典型担保物权的种类和内涵也存在着差异;这种差异在各国对动产抵押和让与 担保的态度上也有反映。 (一)德国法中的动产抵押与让与担保 德国不承认动产抵押而默认让与担保。德国普通法时代所确立的的占有质原则在事实上消灭了 动产抵押，而后德国判例法首创了让与担保制度。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身， 就是将不动产担保和动产担保严格区分开来，不动产担保以抵押权为原型，抵押权是一项不以占有 移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须转移担保物 的占有，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而又无法转移担保物的占有的，只能采用让与担保的 方式。 [1]在德国民法体系中，让与担保制度基本经历了如下轨迹：判例追寻实务的要求——学说 确立并论证让与担保理论——民法典对让与担保的默认——部分立法引入以让与担保为前提的条 文，其地位是以被追认的形式逐渐被稳定下来的。[2]时至今日，让与担保因弥补了民法否认非占 有转移动产担保的欠缺而形成为动产担保制度的中心。 (二)日本法中的动产抵押与让与担保 2 日本首创了动产抵押制度，采取了动产抵押和让与担保并存的立法方式。1898年《日本民法 典》并不承认动产抵押，但随着经济的发展，社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值极大 的提升，传统的担保制度难以满足现实生活的需要。于是日本立法者接受学者的观点，逐步放宽了 对动产抵押的限制，允许部分动产进入抵押领域，设立了动产抵押。通过特别法的形式扩大了适用 于特定类型的动产。而让与担保制度基于现实的需要，在判例学说的辅助下发展起来，并最终确立 了其担保权构成性质，并在多数情况下发挥着作用。“在日本，让与担保也作为动产抵押化的方法 而产生。”[3]根据登记惊醒的动产抵押并不适用于所有的动产，动产抵押的绝大部分是由让与担 保承担其重要责任的，让与担保就是所说的动产抵押。[4] (三)台湾地区法中的动产抵押与让与担保 我