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破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心(下) 付翠英 北京航空航天大学法学院 副教授 三、日本倒产保全体系 日本理论和立法创制的“倒产”概念源于对“破产”的狭义认 识，即破产仅指破产清算，无法涵盖“公司更生”、“民事再生”等 破产预防制度以及商法中的特别清算和整理制度。“倒产法”则指由 《破产法》、《公司更生法》、《民事再生法》、《商法》中的特别 清算和整理制度等构成的法律体系。在构成倒产法的各个单行法中都 规定了保全制度，因此，日本“倒产保全”完全是一种体系化构建。 日本“倒产保全”不同于美国法上的“自动停止”，呈现以下特 点：(1)保全不是自动生效的，而是以法院发布命令的形式进行，在 倒产程序开始或之前，法院根据申请或者依职权直接发布保全命令并 公告，只有命令送达利害关系人时才生效;(2)保全的对象不限于债务 人的财产，还包括债务人的营业及其财产的管理。既规定倒产前的保 全，也规定倒产后的保全。在具体保全措施层面，以法院命令的形式 发布，针对不同的保全内容采取不同的保全措施;(3)倒产保全仅适用 于倒产程序中，不同于民事保全。1989 年日本颁布的《民事保全法》 并不适用于倒产保全，民事保全法仅仅适用于强制执行，完全附随于 本案诉讼;(4)各单行法允许法院发布变更或撤销保全的命令，这些命 1 令必须进行公告并送达;(5)利害关系人对破产保全的决定、变更和撤 销的命令可以提出即时抗告，即时抗告不具有执行停止的效力;(6) 允许法官在债务人提出申请、同时提供担保的条件下，撤销中止其他 程序命令和总括禁止命令，命令撤销后相关程序恢复进行。《破产法》 和《公司更生法》第27 条，《民事再生法》第29 条规定，若法院认 为该命令会对申请“强制执行等程序”的债权人或禁止国税滞纳处 分造成不当损害，则可对该债权人撤销禁止命令。 日本倒产法体系中，因具体单行法的立法目标完全不同，但彼此 又有诸如保全的目的、都是为了债权人利益等共性，因此，在具体保 全措施上几乎都有相同的制度规定，如其他程序中止命令、总括禁止 命令、管理保全命令等。当然，不同的立法目标在保全制度适用范围 上存在一定差异。总之，日本倒产保全完全是一种体系化构造，保全 制度之间彼此互补，相得益彰。以下根据2004 年修改后的《公司更 生法》、《日本破产法》，对相关保全制度加以介绍。 (一)中止其他程序命令 《日本破产法》第24 条、《公司更生法》第24 条、《民事再生 法》第26 条都规定了发布“中止其他程序命令”的保全措施。所谓 “中止其他程序命令”是指为了维护倒产财产的完整性，申请开始倒 产程序时，法院认为必要时可以根据利害关系人申请或依职权，发布 命令暂时中止正在进行的与债务人财产有关的程序。 2 中止的其他程序包括：(1)根据申请前的债权发生的对债务人财 产的强制执行、临时扣押、临时处分、或者基于担保债权产生的留置 权实行等程序(以下简称为“强制执行等程序”);(2)对债务人的财 产行使企业担保权的程序;(3)与债务人财产有关的诉讼程序;(4)因 债务人财产引发的行政程序。此外，由于破产清算程序、再生程序、 更生程序的目标不同，在中止程序的效力层面也有一定差异。如果开 始再生程序，那么，关于再生债务人的破产程序、整理程序和特别清 算程序则需要中止;如果开始更生程序，那么，在开始前关于公司的 破产程序、再生程序、整理程序和特别清算程序也需要中止。 发布“中止其他程序”命令后，如果债务人或者保全管理人(发 布保全管理命令的情况下)提出申请并另行提供担保，法院认为确有 必要时，可以撤销对于“强制执行等程序”的中止命令。 在更生程序申请提出后，法院认为必要时可以依职权对涉及债务 人财产的滞纳国税的处分发布中止命令，不过，发布命令前应当听取 征收者的意见。 (二)总括禁止命令 “总括禁止保全”是1999 年日本《民事再生法》的一个创造。 根据《民事再生法》第27 条的规定，再生程序开始的申请提出后， 法院认为根据中止其他程序的保全尚不足以实现再生程序的目的时， 根据利害关系人申请或依职权，于再生程序开始决定作出之前，可以